English    דף הבית    פרופיל    הצוות    צור קשר   
 חיפוש באתר

18.10.2017  אורתם סהר - דו'ח הנאמנים מספר 4

לדו'ח המלא כפי שהוגש לבית המשפט המחוזי יש ללחוץ על הקישור

18.10.2017  הנאמנים הגישו דו'ח ביחס לחברת הבניה אורתם סהר

שנה לאחר הקריסה החברה שוקמה.
להרחבה לחץ על הקישור

10.06.2017  משרד ברגרזון ושות' דורג בין עשרת משרדי הבוטיק המובילים

בהתאם לדירוג שנערך ע'י CofaceBdi

31.05.2017  פסיקה חדשה בעניין מיסוי רווח הון על בסיס מזומן

משרדנו טיפל בע'מ 12-02-36608 רבי שפירא נ' פקיד שומה תל אביב בעניין מיסוי התשלומים המשולמים לשותף ממועד פרישתו.

29.05.2017  עו'ד ברגרזון על תפקידו כנאמן לחברת הבניה הקורסת אורתם סהר מתוך כתבה באתר themarker

שיחת הטלפון שהגיעה ממזכירת לשכתו של נשיא בית המשפט המחוזי, השופט איתן אורנשטיין, ב-26 באוקטובר הפתיעה את עו'ד שאול ברגרזון ורו'ח יזהר קנה. 'לא היה לי מושג באיזו חברה מדובר', נזכר ברגרזון ברגע שבו סיפרו לו על מינויו לנאמן של חברת הבנייה הקורסת אורתם סהר

    יצירת קשר
ברגרזון ושות' משרד עורכי דין
דרך מנחם בגין 11, מגדל רוגובין תדהר, קומה 21, רמת גן.

טלפון: 972-3-7556900
פקס': 972-3-7556909

office@bergersonlaw.com

פסיקה ותקדימים
מכר ע'י כונס והמצאה ליורשים

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו ברע002056/04
בפני: כב' השופטת יהודית שטופמן תאריך: 26/07/2005

בעניין: 1. גינות לאה
2. כדורי גבריאל
3. אריה גבריאל
4. ג'ינה זנקו
5. טלי בלנדר
6. ויקי זנקו
7. דניאל זנקו
8. תמר גבריאל
9. דורון זנקו
ע'י ב'כ עו'ד יצחק ז'ילבר חדד המבקשים
נ ג ד
1. בנק מזרחי בע'מ
ע'י ב'כ עו'ד שאול ברגרזון
33-2. ענבל אידלסון ואח'
ע'י ב'כ עו'ד אורית מרום אלבק
המשיבים

לבקשה בעליון [נדחתה, 8.1.06]: רעא 7534/05 גינות לאה בע'מ נ' בנק מזרחי בע'מ, א' ריבלין

מיני-רציו:
* הוצאה לפועל – הליכים – פגמים
* הוצאה לפועל – הליכים – המצאה
* החלת כלל הבטלות היחסית על פגמים בהליכי הוצאה לפועל
בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל, שדחה את בקשת המערערים לעיכוב הליכי המכירה של נכס מקרקעין. מכירת הנכס אושרה במסגרת הליכי הוצל'פ, שננקטו נגד מנוח, למימוש משכנתא הרובצת על הנכס לטובת המשיבה 1. המערערים טענו שאי המצאת אזהרה בגין הליכי ההוצל'פ לכלל היורשים הינו פגם היורד לשורשו של ההליך, ומאיין את כל ההליכים אשר ננקטו בתיק ההוצל'פ. הבקשה נדונה כערעור.
.
ביהמ'ש דחה את הערעור וקבע:
דין הוא, שיורש אחד או יורשים אחדים אינם יכולים לזכות או לחייב את המת בפני ערכאה משפטית, אלא אם קיבלו את אישורו של ביהמ'ש או את הסכמתם של יתר היורשים לכך. בנוסף, ככלל, המצאת אזהרה לידי החייב היא תנאי אין-בלתו לשם נקיטת הליכים במסגרת תיק ההוצל'פ. במקרה דנן, לא נפל פגם בהליכי ההוצל'פ, היות שלא נמצאה ולו ראשית ראיה לזכותם של המערערים בעיזבון המנוח כיורשים.
אולם אפילו נפל פגם בהליכי ההוצל'פ, עפ'י הפסיקה המתגבשת בשנים האחרונות, דבר קיומו של פגם בהליך אינו גורר אחריו, אוטומטית, את בטלותו של ההליך מכל וכל, ובוודאי שלא כלפי צדדים שלישיים ורביעיים. עפ'י עקרון 'התוצאה היחסית', המוכר גם כ'בטלות היחסית', תוצאתו של פגם, חמור ככל שיהא, צריך ויהא מושפע מטיבם של כלל הנסיבות בעניין הנדון. במקרים מתאימים, תחול תורת 'התוצאה היחסית' אף על קביעות ביהמ'ש, וממילא, אף על פעולותיו של ראש ההוצל'פ – שהן בעלות פנים לתחום השיפוטי ולתחום המנהלי כאחד. על כן, הפגם שנפל, אם נפל, בביצוע הליך מסירת האזהרה, אינו גורר אחריו את ביטולם של כלל הליכי ההוצל'פ, אלא יש בו, כגורמים אחרים ונוספים, בכדי להשפיע על התוצאה הראויה בנסיבות העניין.
במקרה דנן, אין מקום לביטול הליכי ההוצל'פ. אין זה סביר כי בשלהי הליכי גביה בתיק הוצל'פ, אפשר יהיה לבטל, ביטול רטרואקטיבי, את כלל ההליכים בתיק, בשל טענות הנוגעות להליך ביצוע מסירת האזהרה. כמו כן, עיזבון המנוח מוכחש מלהתכחש למצג שהציג בפני הרוכשים, לפיו עוה'ד אשר ייצג את העיזבון פעל מכוח ההרשאה לייצגו. בנוסף, בנסיבות העניין, כאשר דבר מותו של החייב לא הובא לידיעת הזוכה טרם פתיחת ההליך וכאשר אשת המנוח ידעה על ההליכים, אין להטיל את בדיקת זהותם של יורשי עיזבון החייב על הזוכה. בנסיבות אלה, הטלת חובה על הזוכה לחקור ולדרוש אחר כלל היורשים עלולה לעכב ואף למנוע לחלוטין את יכולתו של הזוכה לממש את הנכס עליו הוטלה משכנתא לטובתו, בניגוד לתכליתה של המשכנתא, שהינה מתן אפשרות לפירעון מהיר של החוב.

פסק דין

א. עניינו של פסק דין זה, הליך בגינו פתח הבנק, המשיב, בהליכים למימוש משכנתא כנגד פלוני, אשר נפטר לבית עולמו, טרם פתיחת הליכי ההוצל'פ. האזהרה בגין הליכי ההוצל'פ הומצאה, אין חולק, לידי אשת המנוח.

אשת המנוח שכרה את שירותיו של עורך דין. עורך הדין ניהל הליכים כנגד הבנק 'בשם העזבון' ולא הצליח, בערכאות השונות, להביא לדחיית טענות

5129371הבנק.נ

עתה, משכשלו ההליכים, הוגשה בקשה לביטול מעיקרא של כל הליכי ההוצאה לפועל, בהעדר המצאה כדין למנוח או לכלל יורשי המנוח. בטענה שהעדר המצאת אזהרה, בפועל, לכלל היורשים הינו פגם היורד לשורשו של ההליך, ומאיין את כל ההליכים אשר ננקטו בתיק ההוצאה לפועל.ב

מן הראוי לציין כי אשת המנוח והמבקשים לבטל את ההליכים, המערערים 9-5 [להלן: 'היורשים הנטענים'] - מיוצגים כולם על ידי עורך הדין יצחק ז'ילבר חדד [להלן: 'עורך הדין'].ו

ויודגש, עורך הדין טוען כי ניהל עד כה את ההליכים 'בשם עזבון המנוח' בשל טעות שלו, לפיה סבר שאשת המנוח הינה היורשת היחידה ולא היה מודע לקיומם של יורשים אחרים [עמ' 2 לפרוטוקול מיום 17.10.2004]. ולפיכך, הציג עצמו עורך הדין כבא כוחו של עזבון המנוח בפני הערכאות השונות והמשיבים.מאידך, טוענים המשיבים כי משהציג עורך הדין עצמו כב'כ עזבון המנוח וניהל הליכים משפטיים שונים כנגדם – אין הוא יכול להישמע בהליך אחד בטענה הפוכה לטענה שטען בהליך מקביל. משכך, ולאור העובדה כי ב'כ העזבון [לטענתו הוא] ניהל הליכים משפטיים כנגדם- נרפא כל פגם שהיה, אם היה, בביצוע המסירה לאשת המנוח לאחר פטירתו.ב

כל זאת לצד העובדה כי גם כיום לא הוצג ע'י המערערים צו קיום צוואה או צו ירושה, כך שאין אפשרות להצביע באופן ברור על זהות יורשי המנוח.

ב. העובדות הצריכות לענייננו הן כדלהלן:
במסגרת הסכם ליווי פיננסי לפרויקט בניה, שיעבדו המערערים 3-1 וכן המנוח מר זנקו ברוך ז'ל [להלן: 'המנוח'], את זכויותיהם בגוש 6625 חלקה 1190 [להלן: 'הנכס'] לטובת המשיבה מס' 1, בנק המזרחי בע'מ [להלן: 'הבנק'].נ

ביום 13.1.2002 הלך לעולמו המנוח, שהינו אחד מנוטלי ההלוואה, במסגרת הסכם הליווי הפיננסי כאמור.ב

ביום 10.3.2003 נפתח תיק ההוצל'פ מס' 5-03-25536-01 לשם מימוש המשכנתא הרובצת על הנכס.ו

ביום 30.3.2003 נמסרה אזהרה בתיק ההוצל'פ הממוענת אל המנוח - לידי אשתו גב' זנקו ג'ינה, אשר סירבה לחתום על אישור המסירה.

ביום 25.6.2003 הוגשה בקשה לבית משפט זה בתיק ה.פ. 792/03 לסעד הצהרתי, לפיו, אין למשיבה 1 זכות מימוש משכנתא. חשיבותו של הליך זה היא בשל העובדה שה.פ. הוגשה לראשונה, בין השאר, גם בשם עזבון המנוח ז'ל.ב

ביום 26.6.2003 הוגשה בקשה לעיכוב הליכים במסגרת תיק המרצת הפתיחה. לאחר קבלת תגובת הצדדים עוכבו הליכי המימוש בכפוף להפקדת סכום של מיליון ₪ [שלא הופקדו] ובקשת רשות הערעור לבית המשפט העליון על גובה סכום ההפקדה, נדחתה. בקשה חוזרת נדחתה אף היא ע'י כב' השופט ד'ר ע' אזר ז'ל ביום 21.4.2004. ויודגש, בכל ההליכים הללו יוצג עזבון המנוח ע'י עו'ד חדד יצחק ז'ילבר.ו

במהלך חודש פברואר 2004 פורסמה הודעתו של כונס הנכסים שמונה על הנכס, הוגשו הצעות שונות ובוצע הליך התמחרות ביום 25.4.2004.נ

בסופו של יום, הוכרזו המשיבים מס' 32-2 [להלן: 'הרוכשים'] כזוכים בהתמחרות, וביום 11.5.2004 חתמה באת כוחם על הסכם מכר.ב

מכירת הנכס אושרה על ידי ראש ההוצל'פ מכח סמכותו לפי סע' 34א לחוק המכר, בהחלטתו מיום 13.5.2004, ובמקביל, נרשמה ביום 18.5.2004 הערת אזהרה לטובת הרוכשים.ו

בין לבין, פנו המערערים, אשר נכחו בהליך ההתמחרות הנ'ל, לראש ההוצל'פ ביום 29.4.2004 בבקשה לעיכוב הליכי המכירה, ומסרו לראשונה הודעה כי המנוח נפטר לבית עולמו עוד ביום 13.1.2002.

בהחלטתו מיום 29.4.2004 הורה ראש ההוצל'פ על שינוי שם החייב על ידי הוספת כיתוב ז'ל לצד שם המנוח.נ
אשר לבקשת המערערים לעיכוב הליכי המכירה גופם, בקשה זו נדחתה על ידי ראש ההוצל'פ בקובעו:
'הואיל ועזבון המנוח זנקו ברוך ז'ל היה שותף להליכים בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, אינני רואה מקום להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים כלשהם או ביטולם.ב
בקשת החייבים נדחית.
ההליכים יימשכו כסדרם וב'כ הזוכה וכונס הנכסים ידאג לעדכן את החייבים ואת מנהלי העזבון או בא כוחם'.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני.
ביום 17.10.2004 החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור.

ג. דיון
שניים הם נדבכי הסוגיה שבפני:
[א] האם בנסיבות הענין נפל פגם בהחלטות שהחליט ראש ההוצל'פ כנגד עזבון המנוח.
[ב] אם אומנם נפל פגם כאמור, מהי תוצאת הפגם בנסיבות בהן אושרה מכירת הנכס בידי ראש ההוצל'פ ונרשמה הערת האזהרה לטובת הרוכשים.

סבורה אני כי דין הערעור להדחות.

ראש וראשון יאמר מיד, כי לא נעלמה מעיני פסיקתו של בית המשפט המחוזי בחיפה בענין דומה בבר'ע [חי'] 1843/04 בן דוד שלי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע'מ, שניתן ביום 17/04/2005 מפי כב' השופט עודד גרשון. אולם, בכל הכבוד, אין בידי להסכים לתוצאה אליה הגיע חברי.

אכן, אין חולק על כך שנפל פגם, לכאורה, בהליכי ההוצאה לפועל, בהעדר ייצוג ליורשיו של המנוח במסגרת ההליכים, שכן עזבון איננו אישיות משפטית,הכשירה לתבוע ולהיתבע, והדברים ידועים.

דין הוא, שיורש אחד או יורשים אחדים, אינם יכולים לזכות או לחייב את המת בפני ערכאה משפטית, אלא אם קיבלו את אישורו של בית-המשפט או את הסכמתם של יתר היורשים לכך.
[ראו סעיף 122[ב] לחוק הירושה התשכ'ה-1965, וראו גם בר'ע [חי'] 1843/04 בן דוד שלי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע'מ, הנ'ל, והאסמכתאות המובאות שם.]
ואכן ככלל, המצאת אזהרה לידי החייב היא תנאי אין-בלתו לשם נקיטת הליכים במסגרת תיק ההוצאה לפועל.

עמד על כך בית המשפט העליון בענין רע'א 2793/01 לאופר נ' גבאי, פד'י נו [1] 668, באומרו:
'סבורני כי לעניין הליכי הוצאה לפועל הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש היא תנאי מוקדם לקיום ההליכים או לתחילת מניינם של מועדים, ואילו הידיעה על דבר האזהרה כ'כתחליף להמצאה' היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב היא להעמידו על כך שעליו לשלם את החוב הפסוק או את סכום השטרות בבת אחת או בתשלומים, שאם לא כן אפשר שיינקטו נגדו הליכי אכיפה שונים. אין זה עניין של מה בכך. על כך כתבתי בפרשה אחרת:
'מסירת האזהרה... לחייב שאת רכושו מבקשים לממש, היא מהלך חיוני לנקיטה בהליכי הוצאה לפועל ואין היא בגדר מהלך טכני ופורמלי. הרעיון הוא שאין לפגוע בזכויותיו של חייב אלא לאחר שהוזהר כהלכה בדבר הכוונה לעשות כן. בהעדרה, כל ההליכים שננקטו, בטלים ומבוטלים, לא שרירין ולא קיימין' [ע'א [ב'ש] 68/90 הבנק הבינלאומי נ' פישל]'.

בענין זה, אין די בעובדה שעורך דין פלוני ייצג בעבר את אשת המנוח ועתה מייצג את כלל היורשים, כדי להצביע על ידיעתם של היורשים, מאחר שיש לאבחן, אבחן היטב, בין ידיעותיו של עורך הדין ובין ידיעותיו של בעל הדין, ובוודאי בעל הדין שלא היה שותף להליכים בעבר ולא יוצג על ידי אותו עורך דין במועד התרחשות האירועים המוקדמים.

יחד עם זאת, בסיכומו של דבר נראה, בעליל, כי לא נפל פגם בהליכי ההוצל'פ.
גם בעיון חוזר ונשנה בבקשת רשות הערעור, בעיקרי הטיעון ובצרופותיהם, לא נמצאה תשובה לשאלת מקורה של טענת המערערים לפיה הם הינם יורשיו של עזבון המנוח.
בצדק טוען המשיב כי בבקשה דנן ואף בבקשה שהוגשה לראש ההוצל'פ, לא נמצאה, ולו ראשית ראיה לזכותם של המערערים בעזבון המנוח כיורשים – בין על פי צו ירושה ובין על פי צו קיום צוואה, זולת תצהירם בו טענו כי הינם היורשים על פי דין.
זאת ועוד, בדיון שהתקיים בפני ביום 17.10.2004 ציין ב'כ המערערים כי 'אין צו ירושה ואין צו קיום צוואה' [עמ' 3 לפרוטוקול].
כלל ידוע הוא כי על בעל דין הטוען לממצא שבעובדה, חלה החובה לתמוך את טענתו בראיות. כאשר, העדר הראיות, יזקף לחובתו.

ד. זאת ועוד. אפילו נפל פגם בהליכי ההוצל'פ, ואין זו דעתי, הרי שעל פי הפסיקה המתגבשת בשנים האחרונות, דבר קיומו של פגם בהליך אינו גורר אחריו, אוטומטית, את בטלותו של ההליך מכל וכל, ובוודאי שלא כלפי צדדים שלישיים ורביעיים.

עקרון 'התוצאה היחסית', המוכר גם כ'בטלות היחסית' מלמדנו כי תוצאתו של פגם, חמור ככל שיהא, צריך ויהא מושפע מטיבם של כלל הנסיבות בענין הנדון. [לענין כינויו של העקרון ושמותיו השונים ראו גם בבג'ץ 2274/99 שפיר נ' בית-הדין הרבני האזורי רחובות, פד'י נו [1] 673, 712].

לאמור, אין פגם שנפל במעשה, פוסל, בהכרח, את תוצאת המעשה, אלא, לבית המשפט מסור שיקול הדעת, לבחון את כלל הנסיבות האופפות את פעולתה הפסולה של הרשות ואת תוצאתה, ולאור זאת, יקבע באופן פרטני האם הפגם אשר נפל במעשה הרשות מגיע עד כדי הכרזה על בטלות הפעולה.

בעקרון זה הלקוח מהמשפט המנהלי, יש מן ההיגיון, לאור שיקול הדעת המסור לשופט היושב בדין, שכן אין הוא יוצר משוואה חד-חד ערכית, בדמות פעולה פגומה שווה בטלות מוחלטת. התייחסות מעין זו, מותירה את אמת המידה ואת האיזון הראוי בידיו של השופט.

שינוי זה במדיניות השיפוטית בהתפתחות הדין מעקרון 'הבטלות המלאה'
[Void] לעקרון 'התוצאה היחסית' [“Voidable'] משליך על נושאים רבים ומגוונים, וגם על ענייננו.

כלומר, הפגם שנפל, אם נפל, בביצוע הליך מסירת האזהרה, אינו גורר אחריו את ביטולם של כלל הליכי ההוצאה לפועל, אלא יש בו, כגורמים אחרים ונוספים, בכדי להשפיע על התוצאה הראויה בנסיבות העניין.

ה. תחולת תורת 'התוצאה היחסית' על פעולות ראש ההוצאה לפועל
תורת 'התוצאה היחסית' מקורה, כאמור, בעקרונות המשפט המנהלי. לפיכך, תחולתה של תורת 'התוצאה היחסית' על פעולותיו של ראש ההוצאה לפועל במסגרת מילוי תפקידו – אינה נקיה מספקות.

מערכת ההוצאה לפועל הינה 'הזרוע המבצעת של הרשות השופטת' כפי שהיטיב להגדירה כב' השופט בר אופיר, ס'נ, בספרו 'הוצאה לפועל: הליכים והליכות, מהדורה שישית, עמ' 1.

מחד, ראש ההוצאה לפועל הינו בעל סמכויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות בכל פעולותיו המבוצעות במסגרת מילוי תפקידו. ואולם מאידך, מציין כב' השופט בר אופיר, בספרו הנ'ל, עמ' 4:
'ראש ההוצאה לפועל, בין אם הוא שופט או רשם, ממלא תפקיד מינהלי ובדרך כלל אין בידיו כוח שיפוטי. עליו לבצע את פסק הדין ככתבו וכלשונו, ואין הוא רשאי להרהר אחר מידת תבונתו או צדקתו [ע'א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פד'י כו [2] 333]. ראש ההוצאה לפועל איננו מוסמך 'להציץ' מאחורי הפרגוד של פסק הדין ולחקור מה נאמר בכתב התביעה, מה חשב או לא חשב השופט בשעה שפסק מה שפסק, ומה הייתה בזמנו עמדת הצדדים וכוונתם [ע'א 165/50 עפשטיין נ' זילברשטיין, פד'י ו' 1201]. עליו לבצע את פסק הדין כפי שניתן ואין לו להרהר אחריו. אם טעה בית המשפט שעה שנתן את פסק הדין, כי אז היה על הצד הנפגע לפנות לערכאת ערעור. ואם עבר המועד להגשת הערעור בלי שהוגש – יעמוד פסק הדין בעינו ויש לבצעו גם אם הוא מוטעה [המ' 218/69 איזנברג נ' איזנברג, פד'י כג [2] 746]'.

יתר על כן. כבר נפסק בע'א 457/89 זהבה כהן נ' שלמה שפילברג, פד'י מ'ה [2] 177, כי ראש ההוצאה לפועל בא בגדר רשות מינהלית, אשר סמכותה לשנות מהחלטותיה צומחת מתוך סמכויות הרשות המינהלית לשוב ולעיין בהחלטותיה, באומרם [בעמ' 187]:
'האם מסורה לראש ההוצאה לפועל סמכות לחזור ולעיין בצו שהוצא על-ידיו ואף לבטלו או לשנותו? ראשית דבר, נשלט המענה לשאלה זו על-ידי העיקרון, אשר לפיו רשות מינהלית רשאית לשוב ולשקול החלטותיה ולשנותן, הכול ברוח האמור בסעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ'א-1981, ובלבד שהדבר מבוסס על שיקולים לגופו של עניין [בג'צ 844/86 דותן נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח’, פ'ד מא [3] 219, 223]'.

בין כך ובין כך, כבר נפסק בפרשת רע'פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ'ד נה[4] 673, מפי כב' השופט זמיר [עמ' 685]:
'המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה שבו נפל פגם משפטי, אם בפסק-דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון הצהרה על הבטלות של פסק-הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר'.
[צוטט בהסכמה גם בענין בג'ץ 10455/02 בועז אלכסנדר אמיר נ' לשכת עורכי-הדין, פד'י נז [2] 729, 739]

העולה מן המקובץ הוא, כי במקרים מתאימים, תחול תורת 'התוצאה היחסית' אף על קביעות בית המשפט, וממילא, אף על פעולותיו של ראש ההוצאה לפועל – שהן בעלות פנים לתחום השיפוטי ולתחום המנהלי כאחד.

ו. נראה לי כי אין זה סביר כי בשלהי הליכי גביה בתיק הוצאה לפועל, אפשר יהיה לבטל, ביטול רטרואקטיבי, את כלל הליכי ההוצאה לפועל בתיק, בשל טענות הנוגעות להליך ביצוע מסירת האזהרה. כך, הוכרה בפסיקה סמכות בית משפט לדון בעניינים שמחוץ לסמכותו העניינית – מקום שהטענה מועלית באיחור רב, חרף העובדה שהמדובר בסוגיה היורדת לשורשו של ההליך המשפטי [ראו רע'א 11183/02 כלפה נ' זהבי , פ'ד נח[3] 49, 51].

בענייננו, נראה כי מושתק עזבון המנוח מלהתכחש למצג שהציג בפני הרוכשים, לפיו עורך הדין אשר ייצג את עזבון המנוח, אומנם פעל מכוח ההרשאה לייצג את עזבון המנוח.

אכן כטענת ב'כ הבנק, יפים לענייננו דברי בית המשפט העליון מפי כב' השופט גרוניס, ברע'א 4224/04 בית ששון בע'מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע'מ, [ט'פ, ניתן ביום 8.3.2005], בו ציין בית המשפט בהתייחסו לסוגיית ההשתק כי גם במקום בו אין המדובר בהשתק שיפוטי במשמעותו המקובלת:
'ניתן לדמות את המבקשים ללהטוטן בקירקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים. הדבר אפשרי בקירקס אך לא בבתי המשפט'.

זאת ועוד, אין זה סביר ומדיניות שיפוטית ראויה איננה יכולה לקבל כי יש להטיל את בדיקת זהותם של יורשי עזבון החייב - על הזוכה בתיק ההוצאה לפועל, בנסיבותיו הספציפיות של ענייננו, כאשר דבר מותו של החייב לא הובא, לידיעת הזוכה, טרם פתיחת ההליך.
סוגיה זו היא המבחנת בין ענייננו ובין המקרה אשר נדון בפרשת בר'ע [חי'] 1843/04 בן דוד שלי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע'מ, הנ'ל.
שם, נשלחו מכתבי ההתראה ונפתח תיק ההוצאה לפועל מלכתחילה כנגד עזבון שלמה בן דוד ז'ל. בכגון זה, ראויה היא שאלתו של בית המשפט המחוזי 'למי אמורה האזהרה להמסר? לאדם שמת?' [עמ' 23 לפסק הדין].
ואולם, בענייננו, נפתח תיק ההוצאה לפועל במסירה לאשת החייב. בא כח אשת החייב התייצב בסמוך לכך והציג עצמו בפני בית המשפט המחוזי כ'בא כוח העזבון', והמציא יפוי כח חתום על ידי אשת החייב.
אין כל הצדקה, בענייננו, להטיל חובה על הזוכה לחקור ולדרוש בדבר זהות היורשים, מקום שהחייבים הם בעלי הידע והמידע אודות זהותם האפשרית של יורשי עזבון המנוח.
זאת ועוד, לא הוברר לי כלל מדוע התמהמה עורך הדין ולא הביא את דבר מותו של החייב לידיעת ראש ההוצאה לפועל, מיד ובסמוך לאחר קבלת האזהרה ע'י אשת החייב. דבר מותו של החייב הובא לידיעת ראש ההוצאה לפועל, לראשונה, רק לאחר סיום הליך ההתמחרות ובסמוך למועד אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל.
יתר על כן, בענייננו, לא הומצא צו ירושה או צו קיום צוואה, ואף בבקשת רשות הערעור גופה מצויין כי 'גם בבקשה זו לא כלולים כל היורשים של המנוח ברוך זנקו ז'ל באשר חלק מהם לא יצרו כל קשר עם ב'כ המבקשים הח'מ ואינם מיוצגים על ידו' [סע' ז' לבקשת רשות הערעור].
זאת ועוד, לא הובהר כלל ועיקר מדוע התמהמהו היורשים הנטענים מלפנות לקבלת סעד בעניינם, זולת טענה סתמית בדבר אי ידיעת ההליכים, שעה שאשת המנוח ידעה גם ידעה על ההליכים, וניהלה התדיינות ארוכה ומפורטת בערכאות השונות, כמתואר לעיל.

בנסיבות אלה, נראה, כאמור, כי הטלת חובה על הזוכה לחקור ולדרוש אחר כלל היורשים עלולה לעכב ואף למנוע לחלוטין את יכולתו של הזוכה לממש את הנכס עליו הוטלה משכנתא לטובתו, בניגוד לתכליתה של המשכנתא, שהינה מתן אפשרות לפרעון מהיר של החוב.

מטעמים אלה, הדעת אינה סובלת תוצאה לפיה יבוטלו כל הליכי ההוצאה לפועל בתיק זה.

ז. ויובהר, בענייננו, אכן לא הושלם ההליך הקנייני. לאמור, זכותם של הרוכשים בנכס טרם נרשמה כדין, וכל אשר נזקף לזכותם הינו רישומה של הערת אזהרה בלבד.
לפיכך, שלא כטענת ב'כ הרוכשים, אין עסקינן במסגרתו של סעיף 34א' לחוק המכר, תשכ'ח - 1968, אשר תחולתו הינה במישור הקנייני [וראו בענין רע'א 5080/97 כהן נ' עו'ד רום בתפקידו ככונס נכסים ואח', פ'ד נב[2] 332, 335]. במקביל, אין המדובר גם בעסקאות נוגדות בשוק החופשי שעניינם נדון מכח חוק המקרקעין, תשכ'ט – 1969.

ח. בשולי הדברים יצויין כי לא מצאתי ממש בטענת המערערים כנגד אישור המכר מבלי שהבקשה נוקבת בשמם של הרוכשים.
הסכם המכר אכן נכרת עם עורכת הדין, אשר יצגה את קבוצת הרוכשים בת שלושים ושניים איש, ואולם, אין בהעדר פירוט שמם וזהותם של מרכיבי קבוצה זו, בפני ראש ההוצאה לפועל, כשלעצמו - משום פגם המצריך את ביטול ההליך לאחר אישורו וקבלת התמורה בגין הממכר.

ט. התוצאה היא שדין הערעור להדחות ועיכוב הביצוע שניתן בתיק זה בטל.
אני מחייבת את המערערים לשלם הוצאות ושכ'ט עו'ד בסך 6000 ₪ בתוספת מע'מ, למשיב 1 וכן הוצאות ושכר טרחת עו'ד בסך 6000 ₪ בתוספת מע'מ, למשיבים 33-2 [סך הכל 12,000 ₪ בתוספת מע'מ].
סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד תשלומם בפועל.

ניתן היום י'ט תמוז התשס'ה [‏11 אפריל 2009] במעמד
י' שטופמן, שופטת

עו'ד חדד: אבקש עיכוב ביצוע עד להחלטת בית המשפט העליון.

ב'כ המשיבים: אנחנו מתנגדים לעיכוב ביצוע.

החלטה

ניתן בזה עיכוב ביצוע פסק הדין למשך שבעה ימים.

בתום האמור ישולמו ההוצאות שנפסקו מתוך הפקדון, ויתרת הפקדון תושב למפקידים לידי בא כוחם עו'ד חדד.

ניתנה היום י'ט בתמוז, תשס'ה [26 ביולי 2005] במעמד הצדדים.

י' שטופמן, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה


מחקר ופיתוח אתר ע”י קבוצת דצ’ו בניית אתרים Copyright © 2006 bergersonlaw.com. All rights reserved