English    דף הבית    פרופיל    הצוות    צור קשר   
 חיפוש באתר

18.10.2017  אורתם סהר - דו'ח הנאמנים מספר 4

לדו'ח המלא כפי שהוגש לבית המשפט המחוזי יש ללחוץ על הקישור

18.10.2017  הנאמנים הגישו דו'ח ביחס לחברת הבניה אורתם סהר

שנה לאחר הקריסה החברה שוקמה.
להרחבה לחץ על הקישור

10.06.2017  משרד ברגרזון ושות' דורג בין עשרת משרדי הבוטיק המובילים

בהתאם לדירוג שנערך ע'י CofaceBdi

31.05.2017  פסיקה חדשה בעניין מיסוי רווח הון על בסיס מזומן

משרדנו טיפל בע'מ 12-02-36608 רבי שפירא נ' פקיד שומה תל אביב בעניין מיסוי התשלומים המשולמים לשותף ממועד פרישתו.

29.05.2017  עו'ד ברגרזון על תפקידו כנאמן לחברת הבניה הקורסת אורתם סהר מתוך כתבה באתר themarker

שיחת הטלפון שהגיעה ממזכירת לשכתו של נשיא בית המשפט המחוזי, השופט איתן אורנשטיין, ב-26 באוקטובר הפתיעה את עו'ד שאול ברגרזון ורו'ח יזהר קנה. 'לא היה לי מושג באיזו חברה מדובר', נזכר ברגרזון ברגע שבו סיפרו לו על מינויו לנאמן של חברת הבנייה הקורסת אורתם סהר

    יצירת קשר
ברגרזון ושות' משרד עורכי דין
דרך מנחם בגין 11, מגדל רוגובין תדהר, קומה 21, רמת גן.

טלפון: 972-3-7556900
פקס': 972-3-7556909

office@bergersonlaw.com

פסיקה ותקדימים
התניית שרות
ע'א 7085/98 - סריגי ציביאק בע'מ נ' בנק לאומי לישראל בע'מ . תק-על 2002[3], 1336.
========================================

ע'א 7085/98
ע'א 7117/98
ע'א 7118/98

סריגי ציביאק בע'מ [המערערת בע'א 7085/98]
בנק דיסקונט לישראל בע'מ [המערערת בע'א 7117/98]

נגד

1. בנק לאומי לישראל בע'מ [המשיבות בע'א 7085/98]
2. בנק דיסקונט לישראל בע'מ
3. בנק הפועלים לישראל בע'מ
סריגי ציביאק בע'מ [בפירוק] [המשיבות בע'א 7117/98]
1. בנק לאומי לישראל בע'מ [משיבה פורמלית]
2. בנק הפועלים בע'מ [משיבה פורמלית]

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

[18.9.02]


המשנה לנשיא ש' לוין
השופט י' אנגלרד
השופט א' א' לוי

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיקים מאוחדים ת.א. 2931/89, ת.א. 2932/89, ת.א. 2933/89 ות.א. 2315/89, מיום 17.9.98, בפני כבוד השופטת ד'ר דרורה פלפל

עו'ד עדי זרנקין - בשם המערערת בע'א 7085/98
עו'ד שאול ברגרזון - בשם המשיבה 1 בע'א 7085/98
עו'ד עודד קריב - בשם המשיבה 2 בע'א 7085/98
עו'ד יואב הירש - בשם המשיבה 3 בע'א 7085/98

פ ס ק - ד י ן


השופט א' א' לוי


1. חברת סריגי ציביאק בע'מ [בפירוק] [להלן: 'החברה'], היתה עד לפירוקה בעלת מפעל טקסטיל לייצור סריגים. החברה ניהלה את חשבונותיה בשלושה בנקים : בנק לאומי לישראל בע'מ [להלן: 'בנק לאומי'], בנק הפועלים בע'מ [להלן: 'בנק פועלים'] ובנק דיסקונט בע'מ [להלן: 'בנק דיסקונט']. בחודש דצמבר 1989 הגישה החברה תביעות נגד שלושת הבנקים, והפלוגתאות בין הצדדים, כפי שמנה אותן בית המשפט המחוזי בתל-אביב [כב' השופטת ד' פלפל], היו אלו:

[א] האם התנו הבנקים שירות בשירות?

[ב] האם חישבו הבנקים באופן שגוי את 'ימי הערך' לצורך גביית הריבית?

[ג] האם גביית הריבית היתה בניגוד להסכם שנחתם בין החברה לבין בנק דיסקונט ובנק לאומי?


טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי

2. טענות החברה

תביעת החברה כנגד הבנקים התבססה על שלוש עילות: הראשונה, בגין נזקים והפסדים אשר נגרמו לה, לטענתה, בשל פתיחתן של תוכניות חסכון רבות [למעלה מ-50] על פי דרישת הבנקים, כתנאי למתן אשראי, ובניגוד לאיסור על התנית שירות בשירות המעוגן בסעיף 7 לחוק הבנקאות [שירות ללקוח], התשמ'א - 1981. השניה, בגין חישוב ריבית יומית אותה גבו הבנקים מהחברה, ואשר התבסס על 360 יום בשנה במקום 365 יום בשנה, באופן הנוטה לרעת החברה [להלן: 'עילת הריבית היומית']. השלישית, בגין העלאת שיעורי הריבית אשר גבו הבנקים מהחברה בניגוד להסכמים ולדין. בנושא זה טענה החברה, כי הן בנק לאומי והן בנק דיסקונט העלו באופן שרירותי את ריבית 'תוספת הסיכון' שנגבתה ממנה, והם עשו זאת ללא מתן הודעה, לא מראש ולא בדיעבד [להלן: 'עילת שינוי הריבית'].

3. טענות הבנקים

לעילת ההתניה טענו הבנקים, כי פתיחת תוכניות החסכון לא נבעה מכפיה, אלא ממניעים ושיקולים אחרים של החברה עצמה. כן טענו הבנקים, כי לפחות חלק מהעילה בגין תכניות החסכון התיישן. באשר לעילת הריבית היומית טענו הבנקים, בין היתר, כי דרך החישוב כנגדה טוענת החברה, היא 'נוהג בנקאי מקובל' ואף מותר. לגבי העלאת שיעורי הריבית וגביית שיעורים אלה מבלי ליידע את החברה, טענו הבנקים, כי יש למחוק טענות אלה מן הטעם שמדובר בעילה חדשה, וככזו היא מהווה שינוי חזית.

4. הכרעת בית המשפט המחוזי

השופטת המלומדת של בית משפט קמא חילקה את פסק דינה לשניים. בחלק הראשון, הוא פסק הדין העיקרי, היא הכריעה בטענות הצדדים, וקבעה את העקרונות לפיהם יחושבו החיובים. החלק השני, הוא פסק הדין המשלים, כולל את החלק האופרטיבי ומפרט את חיוביהם הכספיים של הצדדים.

לאחר שהציגה את המסגרת הנורמטיבית החלה על פעילות הבנקים, אימצה השופטת את חוות דעתו של מר חברון, מומחה מטעם החברה, ובחנה באופן פרטני את כל אחת מתוכניות החסכון של החברה. לגבי בנק דיסקונט קבעה, כי יש לדחות את טענת ההתניה של שירות בשירות לגבי 11 מתוך 12 תוכניות החסכון אותן ניהלה החברה בבנק זה. ביחס לבנק הפועלים קבעה השופטת, כי רק לגבי תכנית אחת [מתוך 16] הוכחה עילת התנית שירות בשירות. באשר לבנק לאומי, דחתה השופטת את טענות החברה לגבי כל 24 תוכניות החסכון. חלק מטענות החברה בעילת ההתניה של שרות בשרות נדחו עקב התיישנות, וחלק אחר עקב כך שלא הוכחה עילת ההתניה כדבעי. במקרים בהם הוכח קיומו של קשר עסקי סביר בין השירותים הניתנים, או במקרים בהם פדיון תוכניות החסכון הועבר לחשבונותיהם הפרטיים של בעלי החברה ולא לחשבון החברה, או במקרים בהם הוכחו מקורות עצמאיים למימון פתיחתן של אותן תוכניות חסכון - קבעה השופטת המלומדת כי אין לקבל את טענות ההתניה.

בנושא עילת הריבית היומית, קיבלה השופטת את טענת החברה כנגד כל שלושת הבנקים, לפיה חישוב הריבית בחח'ד צריך להיעשות על בסיס של 365 ימים בשנה [ולא 360]. השופטת הוסיפה והורתה, כי בסכום ההפרש בין שתי שיטות החישוב - זו שבה נהגו הבנקים, וזו שנטענה על ידי החברה ואומצה על ידי בית המשפט - יש לזכות את החברה.

בית משפט קמא דחה את טענות החברה כנגד הבנקים בעילת שינוי שיעור הריבית, הואיל וגם הוא הגיע למסקנה כי הטענות בסוגייה זו מהוות שינוי חזית.

משקיבל [חלקית] את תביעת החברה, הורה בית המשפט לערוך שחזור לחשבונה, אגב ביטול התכניות אשר נפתחו עקב התניה אסורה, ותוך חישוב ריבית יומית לפי 365 ימים. הוא הוסיף והורה כי לכך תתווסף ריבית זכות השווה ל'אותם חיובי ריבית חובה או חריגה שבה חויב [החשבון] בהיותו ביתרת חובה, וזאת גם כשהחשבון המשוחזר מתנהל ביתרת זכות'. קביעתה זו של השופטת הסתמכה על פסק דינה בת.א [ת'א] 2912/89 יוסף סלים נ. בנק לאומי לישראל בע'מ [להלן: 'פס'ד סלים'].

בית המשפט המחוזי הוסיף וחייב את הבנקים בתשלום שכ'ט עו'ד בסך 8% מהסכום שבו חוייב כל בנק, בצירוף מע'מ [בנק דיסקונט חויב בסכום נוסף של 5000 ש 'ח], וכן בשליש מהוצאות המשפט, כפי שיישום אותן הרשם.

שאר קביעותיו והנמקותיו של בית המשפט המחוזי יפורטו בהמשך הדברים, ככל שאלו נדרשות לצורך ההכרעה בערעורים.

5. ההליכים שבפנינו

הדיון בשלושת הערעורים שבפנינו אוחד. בע'א 7085/98 ערערה החברה כנגד אותן קביעות בפסק הדין, אשר הובילו לדחיית טענותיה בעילות ההתניה של שרות בשרות, ושינוי שיעור הריבית. בתיק זה הגיש בנק לאומי ערעור שכנגד. בע'א 7117/98 ובע'א 7118/98 ערערו בנק דיסקונט ובנק הפועלים על אותם חלקים בפסק הדין, בהם נתקבלה טענת ההתניה של שרות בשרות, וקבלת השקפתה של החברה בסוגיית הריבית היומית.

6. טענות בעלי הדין בערעור

טענות החברה בע'א 7085/98

ערעורה של החברה נסב בעיקרו על שני עניינים, ראשית, דחיית תביעתה בעילת התנייתו של שירות בשירות לגבי מרביתן של תוכניות החיסכון. שנית, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הטענה בדבר העלאת שיעור הריבית בניגוד להסכמים, היתה שינוי חזית.

[א] באשר לטענה בדבר התיישנות עילת ההתניה של שירות בשירות ביחס לתכניות החסכון - לטענת החברה, נכון היה לקבוע כי תחילת מרוצה של ההתיישנות הוא מיום גילוי הנזק, וזה נגלה לחברה רק בעקבות בדיקת החשבונות על ידי מומחה לדבר. אם השקפה זו תתקבל, אזי הגשתן של התביעות נעשתה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות, כפי שזו נקבעה בסעיף 89 לפקודת הנזיקין.

ב] בנושא עילת שינוי הריבית אשר נדחתה, כאמור, מהנימוק של 'שינוי חזית ', טענה החברה, כי הן כתב התביעה והן כתבי ההגנה תחמו את חזית המחלוקת בין הצדדים באופן הכולל את העילה. על פי השקפת החברה, הוכח כי הבנקים העלו את תוספת הסיכון באופן שרירותי, ללא שניתנה הודעה על כך, ותוך ביצוע פעולות העומדות בניגוד להוראות בנק ישראל ולהסכם הדביטורי בין הצדדים.

[ג] בנושא שכ'ט עו'ד וההוצאות טענה החברה, כי על פי ההסכם בין החברה לבין עורכי הדין, אשר קיבל את אישורו של בית המשפט של פירוק, זכאים עורכי הדין לקבל מן החברה שכר טרחה בשיעור 15% + מע'מ, ומן הדין היה לחייב את הבנקים לפחות בשיעור זה.

7. עילות הערעור של בנק דיסקונט בע'א 7117/98

ערעורו של בנק דיסקונט נשען על 5 עילות אשר יפורטו להלן. בשתי עילות הערעור הראשונות זהות טענות בנק דיסקונט לטענותיו של בנק לאומי בערעור שכנגד במסגרת ע'א 7085/98. לפיכך, סיכומי שני הבנקים בנוגע לשתי עילות אלה הוגשו במשותף, ואף יידונו במשותף.

[א] העילה הראשונה, המשותפת לבנק דיסקונט ולבנק לאומי, הנה בסוגיית חישוב הריבית היומית מתוך הריבית הנומינלית השנתית לפי 360 יום בשנה. על פי השקפת הבנקים, בתקופה שבין 1.1.1984 ועד 31.3.1986, שבה הריבית הנומינלית הוגדרה ופורסמה במונחים חודשיים, קיימת בעייתיות מיוחדת בחישוב הריבית היומית, הנובעת מאורכם השונה של חודשי השנה. בעייתיות זו, כך נטען, אינה מאפשרת חישוב מדויק של הריבית היומית לפי מספר הימים האמיתי שבכל חודש. לפיכך, טוענים הבנקים, הפתרון אשר ננקט על ידם, הנו הרע במיעוטו, וכל דרך חישוב אחרת, כולל אלו שהוצעו על ידי המומחים מטעם החברה, הנה גרועה יותר, הן מהבחינה העקרונית והן מבחינת השפעתה על המשק.

טענה נוספת לגבי עילה זו היא, כי הבנקים, בפרסומיהם לציבור, מסרו בצד הריבית הנומינלית גם את שיעור הריבית האפקטיבית, כשזו האחרונה מבוססת על חישוב מדויק אשר כלל 365 יום בשנה. דרך זו, אשר חייבה את הבנקים מכוח חוזר של בנק ישראל, הבטיחה ללקוחות קבלתה של תמונה מלאה על מחיר האשראי הניתן בבנק. לפיכך, קיבל כל לקוח את מלוא המידע על הריבית בה חויב חשבונו, והיה יכול לערוך השוואה בין הריביות הנקבעות על ידי הבנקים השונים, באשר שיטת חישוב הריבית האפקטיבית היתה אחידה לכולם.

הבנקים הוסיפו וטענו, כי דרך החישוב המבוססת על 360 יום בשנה, היתה נוהג בנקאי מקובל. לפיכך, אין מקום לדבר על נזק שנגרם ללקוחות, הואיל ואין לקוח אשר יכול לטעון כי אילו היה מודע לכך שהבנק שלו מחשב את הריבית היומית לפי 360 יום, היה פונה לבנק אחר, מאחר וגם בבנק האחר נעשה החישוב בשיטה זהה. כך או כך, בפני בית המשפט היו ראיות מתוכן ניתן להסיק כי מנהלי החברה הבינו את דרך חישוב הריבית, הואיל והם בקיאים בעולם העסקים.

הבנקים טענו עוד, כי על פי הנוהג שהיה מקובל אותה עת, כללו ההסכמים שבינם ללקוח הוראה המעניקה לבנק את הזכות לקבוע את שיעורי הריבית אותה הוא גובה. על פי השקפתם, אפילו לא נקבעה זכות מעין זו בהסכם בין הבנק ללקוחו, הרי שלפי דיני החוזים ניתן להשלים פרט זה על פי הנוהג המקובל, היינו חישוב על בסיס 360 יום בשנה.

בנוסף, טוענים הבנקים, כי גביית הריבית נעשתה בהתאם להוראות בנק ישראל אשר עד לשנת 1991, התיר להם לחשב את הריבית על בסיס 360 יום בשנה [לצד הריבית האפקטיבית שחושבה על בסיס 365 יום בשנה]. הבנקים סמכו על גישתו של בנק ישראל, אשר מופקד מטעם המחוקק על נושא חישוב הריבית, והקפידו למלא אחר הוראותיו והנחיותיו.

כן טוענים הבנקים, כי אין בנוהג החישוב על בסיס 360 יום כל פסול, ואין להתייחס אליה כאל שיטה אשר אינה הוגנת או נוגדת את תקנת הציבור. כראיה לכך הציגו הבנקים שורה של הוראות חוק, המאפשרות חישוב כזה, ובין היתר הפנו לסעיף 3[א] להוראות הבנקאות [שירות ללקוח] [דרכי חישוב ריבית], התשנ'א - 1990, המאפשר חישוב המתבסס על 360 יום בשנה לגבי סוגים מסוימים של פיקדונות.

[ב] עילת הערעור השניה עניינה בהתיישנות שחלה, על פי הטענה, לגבי חלק מהתקופה אליה מתייחסת עילת הריבית היומית. הבנקים טענו, כי מאחר ותביעת החברה הוגשה ביום 25.12.1989, חלה התיישנות על כל טענות המשיבה המתייחסות לפעולות שנעשו בתקופה שלפני 25.12.1982.

[ג] עילת הערעור השלישית של בנק דיסקונט עוסקת בקביעתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית הריבית בה יש לזכות את יתרות הזכות אשר צמחו כתוצאה משחזור החשבון. על פי השקפתו של בית המשפט, אשר התבססה על פסק דינו בפס 'ד סלים, יש לזכות חשבון משוחזר באותם חיובי ריבית, חובה או חריגה, שבה חויב בהיותו ביתרת חובה, וזאת גם כשהחשבון המשוחזר מתנהל ביתרת זכות. לטענת הבנק פסק הדין בפרשת סלים נשען על בסיס לוגי שגוי, הואיל ועצם שחזורו של החשבון על ידי 'הרצתו' מחדש, היא הנותנת שנמחקים ממנו הנזקים שנגרמו ללקוח. הנזק היחיד שאינו מתוקן על ידי פעולת השחזור, הוא הנזק אשר נגרם ללקוח עקב חוסר ידיעתו שאותם הכספים עומדים לרשותו, ובהתאם - חוסר יכולתו להשקיע את אותם הכספים. כדי לפצות את הלקוח על נזק זה, מן הראוי להעניק לו ריבית על יתרות הזכות. אולם, טוען הבנק, בכל השקעה סבירה מצד הלקוח, הוא לא היה זוכה בשיעור הריבית אשר נפסק בפס'ד סלים, הואיל ונזקו הנובע ממניעת ההשקעה בזמן אמיתי אינו עולה כדי ריבית זו.

הבנק הוסיף וטען, כי גם אם ייפסק שיש ללכת בדרך אותה התווה בית המשפט המחוזי בפס'ד סלים, נכון לעשות זאת רק במקום שלא ניתן להוכיח כיצד נהג הלקוח להשקיע את כספו בדרך העסקים הרגילה. לטענת הבנק, הוכח במקרה הנוכחי, לאור תוכניות החסכון הרבות אשר נפתחו על ידי החברה, שהיא נהגה להשקיע את כספה בתכניות חסכון, ולפיכך יש לזכות את יתרות הזכות בחשבון המשוחזר, בריבית הניתנת בתוכניות חסכון ולא מעבר לכך.

[ד] עילת הערעור הרביעית של בנק דיסקונט מכוונת כנגד מועד הפסקת החשבון המשוחזר. מועד זה נבחר, על פי טענת הבנק, על ידי המומחה מטעם החברה, בכוונה להימנע מהחיובים שנעשו בחשבון זה במהלך התקופה שבאה אחריו. בנושא זה הפנה הבנק לאמירתו של בית המשפט המחוזי לפיה:

'מקובלת עלי טענת ב'כ הנתבע [הבנק - א' א' לוי] כי התאריך שנבחר על ידי המומחה מר חברון היה תאריך מלאכותי ולפיכך אינו יכול לשמש נתון מייצג' [שם, בעמ' .[36

ואולם, על אף אמירה זו, חזרה חברת 'שגיא', אשר ביצעה את החישובים עבור החברה, ו'הריצה' את החשבון המשוחזר עד לאותו מועד, ובכך נמנעה מלכלול את החיובים שנעשו בחשבון המשיבה לאחר מועד זה. לגרסת הבנק, יש להמשיך ו 'להריץ' את שחזור החשבון עד לסוף הרבעון, ואם כך ייעשה, תהפוך היתרה בחשבון המשוחזר של החברה, מיתרת זכות בסך 32,902.47 ש'י ליתרת חובה בסך 360,502.85 ש'י, וממילא שיערוך סכום זה ליום 28.5.1998 היה מעלה, כי לא רק שהבנק אינו חייב למשיבה דבר, אלא שהיא זו החייבת לבנק סכום של 1,444,500 ש'י לאותו יום.

[ה] בעילת הערעור החמישית מלין בנק דיסקונט, בדומה לשאר הבנקים, על חיובו בהוצאות משפט ושכ'ט עו'ד. קצפם של הבנקים יצא כנגד העובדה שהחברה זכתה רק בחלק קטן מהסכומים אותם תבעה, ובמצב זה, על פי השקפתם, לא הם שצריכים לשלם הוצאות לחברה כי אם החברה להם. בנוסף, טען בנק דיסקונט, כי נכון היה לחלק את הוצאות המשפט אשר נפסקו לטובת המשיבה, באופן יחסי לסכומי החיוב, ולא באופן שווה [שליש לכל בנק].

8. עילות הערעור של בנק הפועלים בע'א 7118/98

[א] מעשה בית דין - קודם לתחילת שמיעתן של הראיות, עתר הבנק לדחיית התביעה על הסף, וזאת מחמת מעשה בית דין, הנובע מקיומו של פסק דין סופי, אשר ניתן לטובת הבנק כנגד התובעת, בהליך אחר שהתנהל בין הצדדים - תביעה בסדר דין מקוצר, במהלכה דחה בית המשפט בקשת לרשות להתגונן אותה הגישו החברה ומנהליה, ואשר בעקבותיה נחתם, על פי הנטען, הסדר פשרה בין הצדדים.

בית משפט קמא דחה את עתירת הבנק בעילת מעשה בית דין, הואיל וסבר כי היא לא הוגשה עד למועד של אחד מקדמי המשפט שנערכו בתיק. הבנק שב וטען את הטענה בסיכומיו, ובית המשפט המחוזי חזר ודחה אותה בפסק דינו, מן הטעם ש 'בכתב ההגנה לא עולה מערכת עובדתית התומכת בטענת מעשה בית דין' [עמ' 28 לפסק הדין]. הבנק ערער על מסקנה זו, הואיל ועל פי השקפתו, אימץ בית המשפט בהחלטתו אמת מידה מחמירה, קפדנית מעבר למידה הראויה, וזאת בטרם החל במלאכת שמיעתן של הראיות, וכאשר התביעה נמצאה בשלביה המקדמיים. הבנק טען עוד, כי תביעת החברה כנגדו מתיימרת לשנות את מאזן החוב כפי שנקבע בפסק דין סופי, ולקבוע שהבנק הוא שחב לחברה.

[ב] מניעות והשתק - הבנק הוסיף והקשה, מדוע לא ויתרה החברה על שירותיו במהלך כל אותן שנים, ומדוע לא נטשה את הבנק כאשר נדרשה לפתוח תוכניות חסכון כבר בראשית דרכם המשותפת, עוד בסוף שנות השבעים. טענת המניעות מצטרפת לטענת ההשתק הקמה [לגישת הבנק], לנוכח הסדר הפשרה שהושג בין הצדדים לפירעון החוב, אגב מחילת הבנק על חלק מחוב זה.

[ג] לטענת ההתניה של שירות בשירות - כזכור, קבע בית המשפט המחוזי, כי מתוך 15 תוכניות החסכון שאליהן התייחסה החברה, 14 מהן לא נפתחו עקב התנית שירות בשירות. שני עניינים הובילו את בית המשפט המחוזי למסקנה באשר לתוכנית החסכון הנותרת:

[1] סמיכות הזמנים בין הגדלת מסגרת האשראי לבין מועד פתיחת תוכנית החסכון, ו-

[2] מקורם של הכספים אשר הופקדו בתוכנית החסכון, היינו - העברה מחשבון החברה אשר הגדילה את יתרת החובה בחשבונה. כנגד הקביעה לגבי אותה תוכנית חסכון טען הבנק בפנינו, בין היתר, כי משיכת כספים מחשבון פעיל של חברה הנה פעולה יום-יומית, המתבצעת בחשבונות בנק רבים. לכן, אין לראות בפעולה זו משום 'הלוואה בריבית מוזלת ', כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לצורך ביסוס המסקנה כי אכן מדובר במקורות כספיים השייכים לבנק ולא לחברה. כן טען הבנק, כי טעה בית המשפט שעה שהתעלם מעדות לפיה המימון של תוכנית חסכון זו לא בא כתוצאה ממשיכה מחשבון החברה המצוי בחובה, אלא מהמרת מט'ח, היינו, ממקורות עצמיים של מנהלי החברה.

[ד] לטענת הריבית היומית - בעניין זה מהוות טענותיו של בנק הפועלים חזרה על טענותיהם של בנק דיסקונט ובנק לאומי כפי שהוצגו לעיל, לאמור, דרך החישוב בה השתמשו הבנקים הנה נוהל בנקאי מקובל, בארץ ובעולם; היא מתחייבת מטעמים לוגיים ומטעמים של נוחות, והיא מעוגנת בחקיקה ישראלית.

[ה] לעניין שיעור הריבית על יתרות זכות שנבעו משחזור החשבון - גם בסוגייה זו טענות בנק הפועלים דומות לטענותיו של בנק דיסקונט שהוצגו לעיל, היינו, הפיצוי שנפסק לחברה עקב השחזור אינו ריאלי, ואינו שקול למידת הנזק שנגרם לה. את החשבון המשוחזר יש לזכות, לכל היותר, בריבית תיקונים, וכל דרך אחרת מעשירה את התובעת שלא כדין, ובאופן שאינו תואם את הנזק.

[ו] שיערוך תוצאת החשבון המשוחזר - בפסק הדין המשלים נערך החישוב באופן הבא: בעקבות השחזור, שוערכה התוצאה הכספית מיום סגירת החשבון ואילך, לפי חישוב המבוסס על חוק פסיקת ריבית והצמדה. הבנק טען, כי לא נכון היה לערוך את השערוך בדרך זו, וראוי היה להסתפק בשערוך המתבסס על שיעור ריבית הפריים שבבנק.

9. טענות בנק לאומי בערעור שכנגד בע'א 7085/98

מלכתחילה, התייחס ערעורו של בנק לאומי לפסיקתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית הריבית היומית, אך בתאריך 8.11.2001 הודיע הבנק כי הוא חוזר בו מטענת ערעור זו, ולפיכך השגותיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הצטמצמו לשאלת חיובו בהוצאות משפט ושכ'ט עו'ד. על פי השקפתו לחיוב זה לא היה מקום, הואיל ובסופו של יום נמצא כי החברה היא החייבת לבנק ולא להיפך.


דיון

איחור בהגשת ערעורה של החברה

10. פסק הדין העיקרי ניתן בבית משפט קמא בתאריך 28.4.97, אך את ערעורה הגישה החברה רק בתאריך 10.11.98, לאחר שניתן פסק הדין המשלים. על רקע זה טענו בנק לאומי ובנק דיסקונט, כי דינו של פסק הדין הראשון של בית משפט קמא כדין פסק-דין חלקי, עליו ניתן היה לערער תוך 45 ימים מיום שניתן. קבלתה של טענה זו תחסום את דרכה של החברה להעמיד לבחינה מחודשת שתיים מעילותיה אשר נדחו בפסק הדין הראשון: התנייתו של שירות בשירות לגבי חלקן הארי של תוכניות החיסכון, והעלאה שלא כדין של שיעור הריבית על ידי הבנקים.

על טענה זו הגיבה החברה באומרה, כי בתביעתה היא עתרה לסעד כספי כולל, ולא לסעדים נפרדים העומדים כל אחד בפני עצמו. את הטענה הזו אין בידי לקבל, הואיל וגורלן של שתי העילות האמורות הוכרע בפסק הדין הראשון, ומשהן נדחו [למעט בעניינה של תכנית חיסכון אחת של בנק דיסקונט, ביחס אליה נקבע כי הוכחה עילת התנייתו של שירות בשירות], לא היתה החברה זכאית עוד לסעד כלשהו.

לחלופין, עתרה החברה להאריך לה, בדיעבד, את המועד להגשתו של ערעור, ולעניין זה הפנתה להלכה לפיה קיומו של הליך אחר באותו עניין [לדוגמה: ערעור שהגיש הצד שכנגד], די בה לשמש טעם מיוחד להארכת המועד [המ' 121/64, ויקטוריה סמואל נ' אג'ד [א.ש.ד.] בע'מ ואח', פד'י יח[667 ,665 ,[2; בש'א 356/89 בריק נ' אוצר החייל, פד'י מג[27 ,22 ,[4].

באשר לבנק לאומי ובנק דיסקונט אשר העלו את הטענה בדבר איחור בהגשתו של ערעור החברה, בנקים אלה לא העמידו לבחינה מחודשת בערעור זה את הטענה בדבר התנייתו של שירות בשירות. אך את זאת עשה בנק הפועלים, בעקבות קבלתה של תביעת החברה בעילה זו ביחס לאחת מתוכניות החסכון שנפתחו אצלו. לנוכח עובדה אחרונה זו, ומאחר וסוגיית התנייתו של שירות בשירות ממילא עומדת להכרעה, אני מציע שנאריך את המועד להגשתו של ערעור החברה בסוגייה זו בלבד, וככל שהיא מתייחסת לתוכניות שנפתחו בבנק הפועלים. באשר לעילה האחרת - שינוי שיעור הריבית, לא קיים 'הליך אחר באותו עניין', וממילא לא הוכח קיומו של 'טעם מיוחד' אשר יצדיק את הארכת המועד להגשתו של ערעור החברה, ועל כן סוגייה זו לא תידון בערעורים הנוכחיים.

להשלמת התמונה אוסיף, כי על פי השקפת החברה ראויים גם ערעוריהם של בנק הפועלים ובנק דיסקונט להידחות, באשר שניהם הוגשו באיחור. את הטענה הזו אין בידי לקבל, הואיל וערעורים אלה לא הוגשו על עילות תביעה שנדחו, אלא על עילות שהתקבלו, ואשר הדיון בהן הסתיים רק בפסק הדין המשלים, כאשר בית המשפט תירגם את מסקנותיו ללשון החיובים הכספיים, על פי העקרונות שקבע בפסק הדין הראשון.

11. התנית שירות בשירות - המסגרת הנורמטיבית

סעיף 7 לחוק הבנקאות [שירות ללקוח], התשמ'א - 1981 קובע:

'לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי.

[ב] בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של קשר כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לעניין התנאת מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס כאמור בסעיף קטן [א], ואם אישר המפקח, לאחר התיעצות עם הועדה המייעצת, את המדיניות האמורה, ייחשב קשר בין שירות מבוקש לבין קיום התנאי כקשר סביר אם הוא נובע מאותה מדיניות'.

האיסור בדבר התניית שירות בשירות, מהווה התערבות בחופש ההתקשרות החוזית, אך המחוקק סבר שהתערבות זו נדרשת, בין היתר, על מנת להגן על לקוח מפני שרירות לבו של הבנק, ויכולתו, באמצעות המכשיר הכלכלי רב-העוצמה שנמסר לידו, לכפות על הלקוח פעולות שאינן לרוחו, ואשר לעתים כרוך בהן גם נזק. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ש' לוין [כתוארו אז] בע'א 4644/91, משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע'מ ואח נ' בנק הפועלים בע'מ, פד'י מט[1] 623 ,617:

'...לעניין חוק הבנקאות נדרשים אנו לאזן בין שיקולים המכחישים זה את זה; מחד גיסא הייתה מגמת החוק להגן על הלקוח ['החלש'] מפני הפעלה שרירותית של עוצמת כוחו של הבנקאי ['החזק'] שלו על-ידי התניה בלתי הוגנת של שירות בשירות וכן להרתיע את הבנק בסנקציות אזרחיות ופליליות מפני הפעלה שרירותית של הכוח האמור; המגמה ההרתעתית האמורה כוחה יפה, במידה זו או אחרת, גם לגבי ויתור שבדיעבד ובעוצמה קטנה יותר לגבי הסכמי פשרה. מאידך גיסא מדובר בהוראות המגבילות את חופש ההתקשרות החוזית, שאין לפרשן, בהכרח, על דרך ההרחבה, והן עשויות להידחות מפני שיקולים אחרים המחייבים עידוד עריכת פשרות והסדרים מחוץ לכותלי בית המשפט בנושאים שכל כולם מצויים בתחום המסחרי המקובל'.

ובע'א 6505/97, בוני התיכון בע'מ נ' בנק הפועלים בע'מ, פד'י נג[587 ,577 ,[1, הוסיף כב' השופט י' אנגלרד באותו עניין:

'ההוראה המבטלת התניית שירות בשירות, מטרתה להגן על הלקוח במסגרת הרעיון הכללי של הגנת הצרכן. להגנה זו ממד פטרנליסטי, בשל ההתערבות ביחסים החוזיים. יצוין, כי הצורך להגן על לקוח מפני כוח כלכלי עדיף הוא בסופו של דבר תוצאה של כשל בשוק החופשי. לו היה השוק משוכלל, הלקוח יכול היה להינצל מלחץ בלתי הוגן על-ידי פנייה לשירותיו של בנק מתחרה. דא עקא, השוק אינו משוכלל ולכן ראה המחוקק צורך להגן על הלקוח. כפי שצוין בכמה פסקי-דין, המעבר מבנק לבנק קשור גם הוא בעלויות עיסקה [Transaction costs]

12. התנית שירות בשירות, וקיומו של קשר עסקי סביר

בנק המתנה מתן אשראי ללקוח בפתיחתה של תכנית חיסכון, מתנה מתן שירות בקבלת שירות. אך בכך לא די על מנת לכלול מקרה כזה בתחום האיסור שנקבע בסעיף 7 לחוק, הואיל ויש להוסיף ולבחון אם הקשר בין שני השירותים הוא בתחום של 'קשר עסקי סביר'.

דרישתו של בנק לפתיחת תכנית חסכון נובעת משני אינטרסים. הראשון, הוא להגדיל את רווחיו, הואיל ולקוח הפותח תכנית חסכון, מעמיד לרשות הבנק, לתקופה מוגדרת, כספים בהם יכול הבנק לעשות שימוש ולהפיק מהם רווחים. האינטרס השני הגורם לבנק לדרוש את פתיחת תכנית החסכון לצורך מתן אשראי, נובע מהחשש שאותו לקוח, שלזכותו העמיד הבנק את האשראי, לא יהיה מסוגל לפרוע את חובו. הבנק אינו מוכן לשאת באופן בלעדי בסיכון זה, ולכן הוא מתנה זאת בפתיחתה של תכנית חיסכון, המשמשת כבטוחה או שיעבוד. האינטרס של הבנק לביטחון הנו אינטרס לגיטימי ומוצדק, ולמעשה, הוא זה אשר מאפשר את מתן האשראי ללקוח, ובגינו יכולים הלקוחות לנהל את עסקיהם. קיום ערובות להבטחת פירעונו של חוב, הנו גורם מרכזי ביציבות המערכת הבנקאית ובאיתנותה הפיננסית. יותר מכך, האינטרס לדאוג לבטוחות אינו אינטרס של הבנק בלבד, הואיל והמשק כולו נהנה מיציבותה של המערכת הבנקאית.

במצב זה נכון לומר, כי קיים קשר עסקי סביר בין מתן האשראי לדרישת הביטחונות, הואיל והבנק אינו חייב להעמיד ללקוחותיו אשראי [ראה סעיף 2[א ] סיפא לחוק הבנקאות [שרות ללקוח], התשמ'א-1981], ואם החליט לעשות זאת, אך טבעי הוא שידרוש ביטחונות מתאימים. לפיכך, נכון יהיה להוסיף ולומר, כי הדרישה לפתיחת תכנית חסכון נובעת לעתים ממניע שחשיבותו חורגת מרצונו של הבנק להגדיל את רווחיו, ועל כן היא עונה על דרישת הקשר העסקי הסביר, המבחין בין התניה מותרת לאסורה.

אין ללמוד מהאמור לעיל, שבכל מקום בו נדרשה פתיחת תכנית חסכון כתנאי להעמדת אשראי, פטור הבנק מחובתו להימנע מהתניית שירות בשירות. ייתכנו מקרים, בהם האינטרס של הבנק להגדיל רווחיו, גובר על האינטרס שבהבטחת החוב. במקרים אלה, מתקיימת אותה התניה אסורה של שירות בשירות. כך למשל, כאשר לקוח העמיד לרשות הבנק מגוון בטוחות, אם בדרך של שיעבוד נכסים שבבעלותו או בדרך של מתן ערבויות אחרות. דרישתו של הבנק במקרה מסוג זה לפתוח תכנית חסכון, עלולה להתפרש כהתניה של שירות בשירות. במצב זה השולט בכיפה אינו האינטרס להבטיח את החוב, אלא רצונו של הבנק להגדיל את רווחיו.

יש הסבורים, כי מקום בו כספים ששימשו לתכנית החסכון אינם כספי הלקוח אלא כספי הבנק, אין לראות בהם משום העמדת בטוחה. על פי גישה זו, תכנית החסכון אינה בטוחה אמיתית, שהרי במקרה של אי-פרעון החוב, לא יוכל הבנק להיפרע אלא מכספים השייכים לו מלכתחילה. המסקנה המתבקשת מכך היא, שהואיל ותוכנית החסכון אינה משמשת מקור לביטחון האשראי, הרי שהאינטרס שעמד בבסיס הדרישה לפתיחת תכנית החסכון, הנו האינטרס של הבנק להגדיל רווחיו על חשבון הלקוח. רווחיו של הבנק גדלים במקרה זה בצורה משולשת: הוא נהנה מהריבית אותה הוא גובה בגין העמדת ההלוואה, הוא גובה ריבית על האשראי שהעמיד ללקוח, ולבסוף, הוא עושה שימוש לצרכיו, ולתקופה מוגדרת, בכספים המצטברים בתכנית החסכון. במצב זה, בו תמהיל האינטרסים הוא כזה שהאינטרס המסחרי של הבנק להגדיל רווחיו גובר על אינטרס הביטחון שבאשראי, מתנתק הקשר העסקי הסביר בין השירותים, ולפנינו התניה אסורה של שירות בשירות.

מאידך גיסא, יש הסבורים, כי ניתן לראות בתכנית חיסכון שמומנה בכספי הלוואה, בטוחה אמיתית, ולפיכך מתקיים אותו 'קשר עסקי סביר' בין מתן האשראי לתכנית החיסכון. העיקרון העומד בבסיסה של גישה זו הוא, שתכנית חסכון צוברת עם הזמן ממדים, עקב הכספים המופקדים בה בתדירות אשר נקבעה בין הצדדים. לעומתה, ההלוואה שהועמדה כנגד תכנית החסכון, הולכת וקטנה עם פירעונה לשיעורין. ובמלים אחרות, אם בתחילת הדרך היתה תכנית החסכון קטנה, וסכום החוב בגין ההלוואה גדול - הרי שבחלוף הזמן קטן החוב וגדל החסכון, דבר המעמיד את הלקוח בעמדה טובה יותר לפירעון האשראי שהוענק לו.

מבין שתי ההשקפות עדיפה בעיני הראשונה, לפיה אין לראות במתן הלוואה לצורך פתיחת תכנית חסכון, בטוחה אמיתית לחובו של הלקוח. מנקודת ראותי זו אינה בטוחה אמיתית [לפחות לא בטווח הזמן הקצר], ועל כן לא מתקיים במקרה זה קשר עסקי סביר.

13. הפן הראייתי של טענת ההתניה נפנה כעת למישור הראייתי הנדרש להוכחת העילה. בעניין 'בוני התיכון' ציין כבוד השופט אנגלרד

'מאחר שברוב המקרים עומדת טענת הלקוח מול טענת הבנק, על בית המשפט למצוא נסיבות אובייקטיביות לתמיכה בטענת הלקוח, הנושא בנטל השכנוע לקיום היסודות של ההתניה... כפי שנקבע בפסיקה, לעניין התניית שירות די ביצירת אווירה של לחץ סמוי המופעל על הלקוח. אווירה מעין זו, כדי שלא תישאר עניין של תחושה אישית, חייבת להתבסס על נסיבות חיצוניות, המעידות על קיומה' [שם, בעמ' 586].

אילו נסיבות חיצוניות עשויות לסייע בידי הטוען להתניית שירות בשירות, להוכיח טענתו? מגוון הנסיבות החיצוניות האפשריות לתמיכה בטענה זו או להפרכתה הוא רב, ונציין כאן רק את הנפוצות מבחינת אזכורם בכתובים.

במקרים רבים נוטה בית המשפט לבחון את הכדאיות הכלכלית שבפתיחת תכנית החסכון. ככל שהכדאיות הכלכלית בתכנית החסכון גבוהה יותר, כך סביר יותר להניח שלצורך פתיחתה לא נדרשה כפיה או התניה. טבעם של דברים הוא, שהלקוח הטוען להתניה, ידגיש עד כמה היתה תכנית החסכון בלתי כדאית מבחינה כלכלית, וזאת על מנת לבסס את הטענה שלא מרצונו החופשי פתח אותה תכנית. הבנקים, מאידך, ידגישו עד כמה כדאית הייתה התכנית או השירות המתנה, על מנת להראות שהלקוח בחר בשירות מרצונו, ומשיקולים כלכליים. את הכדאיות הכלכלית ניתן לבחון באמצעות פרמטרים שונים, כגון: יתרת החשבון בעת פתיחת התכנית; התשואה שהניבה תכנית; שיעור הריבית שנגבתה בחשבון וכיוצא בזה. קריטריון הכדאיות הכלכלית עשוי להיות רב משמעות אך יחד עם זאת, יש להפעילו בזהירות רבה, הואיל ויתכן שגם תכניות חסכון שהכדאיות הכלכלית בהן בולטת, נפתחו עקב התניה. וכך התבטא כבוד השופט אנגלרד בעניין בוני התיכון:

'בעניין זה יצוין, כי גם עניין הכדאיות הכלכלית של השירות האחר, אינו אלא אריח אחד - אם כי מרכזי - מבין האריחים המקימים את בניין ההוכחה' [שם בעמ' 586].

מן הראוי שבית המשפט יבחן גם את קיומה של התאמה במועדים, בין השירות המותנה לבין השירות האחר. כך למשל, אם תוכח רמת מתאם גבוהה מבחינה כרונולוגית, בין מועדי פתיחת תכניות החסכון לבין מועדי העמדת האשראי, יהיה בכך משום תמיכה בטענות הלקוח בדבר ההתניה. ככל שתקטן רמת המתאם בין המועדים, כך יטה הדבר את הכף לדחיית טענת ההתניה. כמובן, שגם קריטריון זה יש להפעיל בזהירות, הואיל ותיתכן התניה גם מבלי שמתקיימת חפיפה במועדים, ולהפך, העדר התניה חרף קיומה של חפיפה במועדים.

נסיבה נוספת שנדרש לבררה לעתים קרובות, היא מידת ההתאמה בין הסכומים הכספיים של השירות המותנה ובין השירות המהווה את התנאי. ככל שרמת המתאם בין הסכומים תגדל, כך יהווה העניין תמיכה בגרסתו של הלקוח הטוען כנגד ההתניה. ולהפך, ככל שרמת המתאם בין הסכומים תקטן, כך יגדל סיכוי הבנק לשכנע את בית המשפט לדחות את טענות הלקוח. במה דברים אמורים?

'לא הגיוני, למשל, לטעון כי הבנק התנה שירות של הלוואה במיליונים, בפתיחת תכנית חיסכון של עשרות אלפי שקלים בודדים' [בוני התיכון, עמ' 587, המצטט מא' וינרוט, ב' אדלשטיין, 'התניית שירות בשירות על ידי תאגיד בנקאי' [תשנ'ו], הערת שוליים 32 בעמ' 28].

אלא שיש גם לסייג את משמעותו של קריטריון זה:

'ואולם, בעוד שמבחינת הבנק התניה כזו אינה הגיונית, הרי שלעתים לפקיד הבנק יש אינטרס אישי גם בצעד כזה, שהוא צעד קטן לבנק, אך צעד גדול לפקיד. אין על כן לקבוע כל מסמרות בעניין זה, וגם בסיטואציה של העדר קורלציה בסכומים נראה, כי יש לבחון את הדברים בהתאם לעדויות הפוזיטיביות בפני בית המשפט במקרה הקונקרטי שבפניו' [וינרוט, הערת שוליים 32, בעמ' 28; בוני התיכון בעמ' 587].

זאת ועוד, גם מקרה בו נפתחה תכנית חסכון בסכום קטן יחסית, ובשיעור נמוך מסך האשראי אשר הועמד ללקוח, דורש מחשבה נוספת. שהרי תכנית חסכון קטנה אינה יכולה לשמש בטוחה אמיתית לאשראי בסכום גדול, ועל כן טוב יעשה בית המשפט אם יחקור את מערך השיקולים שהביא את הלקוח להצטרף לתכנית זו. ובמלים אחרות, אפשר שדווקא העדר ההקבלה בסכומים, היא המצביעה על התניה אסורה של שירות בשירות. שהרי במקרה זה תכנית החסכון הזעומה, אינה עונה על אינטרס הבנק לבטוחה, ולכן גדל החשד כי כל מטרתה אינה אלא להגדיל את רווחיו של הבנק.

כן יש לבחון את מדיניות הבנק בתקופה הרלוונטית. במקרים רבים נטענה טענת ההתניה על רקע מדיניות הבנק לתמרץ פתיחת תכניות חסכון. אם יוצג חוזר פנימי של הבנק, ובו הוראות לפקידי הבנק כיצד לפעול בנושא, יתכן שיהיה בכך כדי לשפוך אור על התנהגות הבנק, ומניעיו, בתקופה הרלוונטית.

חשוב לזכור, שאין לנתק את הקריטריונים הנזכרים לעיל, מהרקע הכללי של סך כל הפעולות אשר בוצעו בחשבון הבנק של הלקוח. לצורך זה יש לבחון מהן הפעולות שבוצעו, באיזו תדירות, באילו סכומים, והאם למשל נדרשו אותם שירותים השנויים במחלוקת על ידי הלקוח בעבר, גם ללא קשר לשירותים המותנים. וכך יהיה נכון לבדוק אם הלקוח פתח תכניות חסכון בעבר, גם מבלי שנדרש לעשות זאת, ומבלי שהועמד לרשותו אשראי. כמו כן יש לברר כמה תכניות חסכון נפתחו בסך הכל, על שם מי נפתחו, ומהו שיעורן של תכניות החסכון מהאובליגו הכולל של הלקוח. פעולות אלו ואחרות אשר בוצעו בחשבונות הלקוח לאורך זמן, עשויות להעיד על התנהגותם העסקית הן של הלקוח, והן של הבנק.

לסיכום יש לחזור ולהדגיש, כי לא די בבחינתה של נסיבה זו או אחרת, ורק משקלן המצטבר של הנסיבות הוא שיעצב את החלטת בית המשפט בנושא עילת ההתניה.

14. מן הכלל אל הפרט

כאמור, הדיון בסוגיית התנייתו של שירות בשירות הוגבלה, עקב האיחור בהגשת ערעורה של החברה, לתוכניות החסכון אשר נפתחו בבנק הפועלים בלבד. לגבי תוכניות חסכון מס' 13-15 ,6-9 ,1, אלו הן 'תוכניות המשך' של תוכניות קודמות שהגיע מועד פדיונן. על פי ממצאו של בית משפט קמא, שיגר הבנק מכתבים לחברה ובהם כלולה הודעה על אפשרות פדיונן של התוכניות, אך החברה בחרה שלא להגיב עליהם. מכאן הסיק בית המשפט, שהחברה לא התכוונה להזרים את כספי הפדיון של תוכניות אלו לחשבונה, וממילא 'תוכניות ההמשך' לא נכפו על החברה, ולא היו בבחינת תנאי שהציב הבנק לחברה לקבלתם של שירותים אחרים.

לא נעלמו מעיני טענותיה של החברה בסוגיית 'תוכניות ההמשך' אשר נכללו בסיכומיה, והייתי ער להפניותיה לפרטי-כל הדיון; אך סברתי כי מדובר בממצאים של עובדה, אליהם היה רשאי בית המשפט המחוזי להגיע לנוכח הראיות האחרות שהיו בפניו, ועל כן אציע לחברי להותיר על כנה את המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ביחס לתוכניות אלו.

לאותה מסקנה הגעתי גם באשר לתוכניות מס' 3-5, ו 10-12, ביחס אליהן קבע בית המשפט המחוזי, כי מדבריו של המומחה מטעם החברה לא עולה כי הבנק העמיד לרשות החברה הלוואות לפתיחתן של תוכניות חסכון אלו. אדרבא, מפיו של אותו מומחה למד בית המשפט, כי אפשר שתוכניות אלו מומנו בחלקן על ידי מכירתם של ניירות ערך, וחלקם על ידי מכירת מטבע-חוץ. מכאן הסיק בית המשפט שמדובר בהחלטה של החברה להשתמש בעודפי-כספים לפתיחתן של תוכניות חסכון, הן על מנת שאלו תהיינה חלק ממערך הביטחונות של החברה להבטחת האובליגו שלה לבנק, והן מתוך רצון לשמור על ערכם הריאלי של הכספים.

באשר להחלטתו של בית המשפט בעניינה של תכנית חסכון מס' 2 - 'מטמון ברירת ריבית', עליה ערער בנק הפועלים, קבעה הערכאה הראשונה:

'סכום תוכנית החסכון נמשך ע'י העברת יומן מחשבון החברה... לאור האמור לעיל הימצאות ביתרת חובה, במסגרת האשראי, הינה למעשה הלוואה בריבית מוזלת. מר חברון מציין בחוות דעתו כי היתה הגדלת מסגרת האשראי בסמיכות למועד פתיחת תוכנית חסכון זו... הנובע הוא שפתיחת תוכניות חסכון מס' 2 היתה בניגוד לסעיף 7 לחוק הבנקאות, וכך אני קובעת' [שם, בעמ' 31].

כנגד קביעה זו טען הבנק, כי בית המשפט המחוזי התעלם מעדות לפיה המימון לתכנית זו לא בא באמצעות משיכה מחשבון התובעת המצוי בחובה, אלא מהמרת מטבע-חוץ, היינו, ממקורות עצמיים של מנהלי התובעת. בנוסף טען הבנק, כי משיכת כספים מחשבון פעיל של חברה, הנה פעולה יום-יומית המתבצעת בחשבונות בנק רבים. לכן, אין לראות בפעולה זו משום 'הלוואה בריבית מוזלת', כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לצורך ביסוס המסקנה כי אכן מדובר במקורות כספיים השייכים לבנק ולא לחברה.

מסקנתו של בית משפט קמא נשענה על ההלכה שנקבעה בד'נ 32/84 עיזבון ולטר נתן וויליאנס ז'ל נ' [Israel British Bank [London] [In Liquidation, פד'י מד[2], 272 ,265, ולפיה היחסים בין הבנק לבין לקוחו הנם במהותם יחסי לווה-מלווה. לפיכך, העברת הכספים מחשבון החברה לצורך פתיחת תכנית החסכון, ועל ידי כך הגדלת יתרת החובה - משמעותה הכלכלית והמשפטית היא, שהבנק העמיד לרשות הלקוח הלוואה לצורך פתיחת תכנית החסכון. הנחה זו מקובלת עלי, ואינני מוצא מקום לאבחן לצורך הדיון בעילת ההתניה, בין הלוואה שניתנה באופן ישיר ללקוח לצורך פתיחת תכנית החסכון, לבין הלוואה שניתנה על דרך של הגדלת יתרת החובה של הלקוח. בשני המקרים מדובר בכספים שמקורם בבנק, ולא במקורות כספיים עצמיים של הלקוח. הערת הבנק בדבר תכיפותה של פעולת משיכת הכספים מחשבון החברה, הנה הערה נכונה, אם כי אין בה כדי לשנות את התוצאה. לאור שכיחותה של פעולת משיכת הכספים, חשוב שתעשה מלאכת זיהוי, אשר תבדיל בין אותן פעולות משיכה שהיו קשורות בתכנית החסכון ובשירות המותנה, לבין משיכות אשר נדרשו ללקוח לפעילותו השוטפת. יתרת המחלוקת סביב תכנית חסכון זו היא עובדתית ולא משפטית, ובה לא מצאתי שהוכחה עילה להתערבותנו.

לסיכום עילת ההתניה של שרות בשרות אני מציע לחברי לדחות את כל הערעורים.

15. עילת הריבית היומית - המסגרת הנורמטיבית

המחלוקת בנושא זה, אשר עלתה בפסיקה במספר רב של הזדמנויות, מתייחסת לדרך בה נהגו הבנקים בשנות השמונים [ועד ליום 31.3.1991] לחשב את שיעור הריבית היומית. הבנקים נהגו לפרסם את שיעור הריבית הנומינלית השנתית ולחשב את הריבית היומית על ידי חלוקה ל-360, ומאז חודש ינואר 1984 ועד לחודש מרץ 1986, הם נהגו לפרסם את הריבית הנומינלית החודשית, ולחשב את הריבית היומית על ידי חלוקה ל-30. אין צורך לומר שאם היו הבנקים מחלקים את שיעור הריבית הנומינלית השנתית ב-365 [או החודשית במספר הימים המדויק של אותו חודש], היתה המנה המתקבלת שונה, וחשבונו של הלקוח היה מחויב בשיעור ריבית יומי נמוך מזה שבו חויב בפועל.

אופן חישוב זה היווה את אחת מעילות התביעה של החברה כנגד כל אחד משלושת הבנקים, ובהכרעתה התבססה הערכאה הראשונה על פסק-דינה בת.א.[ת'א] 151/93, מוסכי צומת גהה נ' בנק הפועלים בע'מ [לא פורסם], לאמור:

'הלכה פסוקה היא שהבנק חב חבויות אמון מרביות ללקוחותיו, אחת החבויות האלמנטריות והלא מרביות היא שלא לשנות את ימי השנה, אפילו להקלת חישוביו, ועל אחת כמה וכמה שהקלה זו מגדילה את הכנסותיו מחיובי הריבית'.

לאחר שניתן פסק הדין נשוא הערעור הנוכחי, ניתן בבית משפט זה פסק הדין בערעור שהגיש בנק הפועלים בפרשת מוסכי צומת גהה [ע'א 7948/96, דינים עליון, כרך נ'ה, 141], בו אימץ כב' השופט י' אנגלרד את השקפתו של בית המשפט המחוזי:

'...מחובתו של בנק לגלות מראש ללקוח את בסיס חישוב הריבית. השינוי בבסיס החישוב מן השנה הקלנדרית ל'שנת בנק' של 360 יום מחויב בגילוי מיוחד, משום שיש להניח כי הלקוח יוצא מן ההנחה כי בסיס החישוב הוא השנה הנורמלית. העדר גילוי בנושא זה פוגם ביסוד ההסכמה מצד הלקוח, ולכן אין הבנק רשאי לחייב את הלקוח בריבית הגבוהה יותר...' [סעיף 54 לפסק הדין].

נאמן להשקפה זו, פסק השופט י' אנגלרד בפרשת בוני התיכון בע'מ [ע'א 6505/97, בעמ' :591

'במקרה שלפני הבנק לא טען כי גילה מראש את בסיס חישוב הריבית, השונה מן השנה הקלנדרית. אי לכך...הבנק נהג שלא כשורה ויש להעמיד את בסיס חישוב הריבית על 365 יום' [שם, בעמ' 591].

גם המלומד, ד'ר א. וינרוט התייחס לסוגיה זו של 'קיצור ימות השנה', ואף נתן לה ביטוי כמותי:

'הבנקים נקטו בגישה שיש בה כדי להפוך שנת חמה לשנה מעוגלת בת 360 יום...

...בכך הגדילו אותם בנקים, בפועל, את שיעור הריבית בכ- 1.39% לכל תקופת חיוב, ומובן, כי שיעור זה הולך וגדל במשך הזמן, בשל חישובי ריבית דריבית.

...

קיצור השנה פירושו, כאמור, הגדלה מסווית של שיעור הריבית האמיתי שבו מחויב החשבון, דבר שלא ניתן להיעשות ללא ידיעתו והסכמתו של הלקוח'. [ד'ר א. וינרוט, 'ריבית' [הוצאת שואב, 1998], בעמ' 113].

16. הבנקים המערערים בפנינו ביקשו לאבחן את פסקי הדין שהוצגו לעיל מהמקרה הנוכחי בכך, ששם נפסל הנוהג של חישוב הריבית היומית מתוך הריבית השנתית [היינו, בחלוקה ל-360], בעוד שערעורם נסב בעיקר על אותה תקופה בה חושבה הריבית היומית מתוך הריבית החודשית [היינו, בחלוקה ל-30]. טעם זה, כמו שאר הטעמים שהוצגו על ידי הבנקים באריכות, לא שכנעוני שיש לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אדרבא, כשם שבפרשת 'מוסכי צומת גהה', השווה בית המשפט את 'שנת הבנק' לשנה הקלנדרית, כך נכון יהיה להשוות בענייננו את 'ירח הבנק' לירח האזרחי, הואיל ובשתי השיטות קופח עניינו של הלקוח ללא עילה שבדין. מכאן דעתי, שנכון נהג בית משפט קמא באמצו את ממצאיו של מומחה החברה [מר חברון] בתחום זה.

17. טענת התיישנות ביחס לעילת הריבית היומית

כזכור, שלושת הבנקים העלו בערעוריהם טענה לפיה שגה בית המשפט קמא משקיבל במלואה את תביעת המשיבה לעניין עילת הריבית היומית, תוך שהוא מתעלם מהטענה לפיה יש לדחות על הסף תביעה זו, ככל שהיא נוגעת לתקופה שלפני יום 25.12.82, היינו התקופה המאוחרת משבע שנים ליום הגשת התובענה. הבנקים הוסיפו בעניין זה, כי כפי שבית המשפט קיבל את טענת ההתיישנות לגבי חלק מתוכניות החיסכון, היה נכון לקבל, ומאותו נימוק, את טענת ההתיישנות לגבי חלק מעילת הריבית היומית.

דין טענה זו להדחות. ראשית, להבדיל מעניין פתיחת תכניות החסכון, שם נקבע כי מר ציביאק ידע וחתם על פתיחת התוכניות בהיותו מודע לריבית ולתשואה, לעומת ריבית החובה אשר היה עליו לשלם, בעניין הריבית היומית אין לומר כי מר ציביאק ידע על הדרך בה נקט הבנק לחשב את הריבית, ובהחלט ניתן לומר, כי הנזק נודע לו רק ברגע שהוא שוערך על ידי המומחה. שנית, יש לראות בחישוב השגוי של הריבית, כמעשה נזיקין אשר נמשך כל עוד נעשה החישוב בדרך זו, ועל כן התחיל מרוץ ההתיישנות רק באותו שלב בו הופסק חישוב שגוי זה.

לאור כל האמור, אני סבור כי דין ערעורם של הבנקים בסוגיית הריבית היומית להדחות.

18. הריבית בה יש לזכות יתרת זכות שנוצרה עקב שחזור החשבון

פעולת שחזור חשבונו של לקוח נדרשת על מנת להשיב את מצב החשבון לקדמותו, היינו, בעקבות פסק דינו של בית המשפט אשר קיבל את טענות הלקוח, כולן או מקצתן, נדרש הבנק להחזיר לחשבון כספים שנגבו בטעות, וריבית שנגבתה שלא כדין עקב חריגה ממסגרת האשראי, וכיוצא באלה עניינים. אלא שפעולות השחזור אינה מפצה את הלקוח על הנזק שנגרם לו עקב חוסר יכולתו לעשות שימוש בכספים שהיו אמורים לעמוד לרשותו, לולא אותן שגיאות. כתוצאה מכך, אחת הסוגיות החוזרות ונשנות בכל תביעה של לקוח כנגד בנק, עוסקת בשאלה כיצד ניתן להחזיר את מצבו של הלקוח לקדמותו, ומהי השיטה הנכונה לחישוב הריבית בה יש לזכות את יתרת הזכות אשר נוצרת בדיעבד בחשבון עקב השחזור.

הניסיון לענות על שאלה זו כרוך בתשובה לשאלה אחרת - כיצד היה הלקוח נוהג בכל הנוגע להשקעת כספו, לו ידע, בזמן-אמת, על קיומן של יתרות זכות בחשבונו. אחת האפשרויות היא שהלקוח היה משאיר את הכספים בחשבון עובר ושב, ואם כך היה נוהג, לא היה מקום לזכותו בריבית, הואיל ומותר להניח לחובתו כי היה ידוע לו שבנק אינו נוהג להעניק ריבית על כספים אשר מופקדים בחשבון עובר ושב או בחשבון החח'ד. אין צורך לומר כי אפשרות זו אינה עושה צדק עם הלקוח, ובתור שכזו אין בה מענה לענייננו.

אפשרויות נוספות הן לזכות את הלקוח בריבית שהיתה נהוגה בזמנים הרלבנטיים בתוכניות חיסכון, ולחלופין, ב'ריבית תיקונים' הנהוגה בבנקים מכוח הנחייה של בנק ישראל, ויתרונה של אפשרות אחרונה זו באחידותה, ובקלות היחסית בה ניתן ליישמה. אפשרויות נוספות הן לפנות לחוק פסיקת ריבית והצמדה התשכ 'א-1961, ולבסוף קיימת גם האפשרות בה עשה בית המשפט המחוזי שימוש, לאמור, לזכות את חשבונו של הלקוח באותה ריבית שנגבתה ממנו בשל יתרת החובה שהייתה בחשבונו, ובשל החריגה ממסגרת האשראי. ההגיון של גישה זו ברור, כשם שהבנק גבה מהלקוח ריבית גבוהה ואף חריגה עבור יתרת החובה בה היה נתון חשבונו, נכון יהיה לעשות שימוש באותם כלים ממש על מנת להיטיב את נזקו של הלקוח.

לא ראיתי צורך להכריע במסגרת פסק דין זה, בשאלה איזו שיטה עדיפה ועל פיה יש לנהוג, הואיל ובסופו של דבר נדמה שהכל מסכימים, כי מקום שניתן לקבוע כיצד היה נוהג הלקוח בכספו בזמן-אמת, באותה דרך יש לנהוג ביחס ליתרות -זכות שנוצרו בחשבון בעקבות פעולת השחזור. וכאן המקום להקדים ולהבהיר, כי על פי השקפתי, מקום שבו היתרה בחשבון הייתה יתרת חובה, וכזו נשארה גם לאחר השחזור, אף כי בערכים קטנים יותר, תרופתו של הלקוח המבקש להחזיר את מצבו לקדמותו, היא בשחזור עצמו. שונה המצב כאשר בעקבות השחזור עובר החשבון מיתרת חובה ליתרת זכות. בעניין זה מקובלת עלי ההשקפה לפיה יש להבחין בשני שלבים: האחד הוא זה המסתיים ביום בו הופכת היתרה בחשבון, בעקבות השחזור, לאפס, ולצורך תקופה זו תרופתו של הלקוח מצויה בשחזור, ובו בלבד. המצב שונה אם במהלך התקופה בה עוסק השחזור, הופכת היתרה מיתרת חובה ליתרת זכות. במקרה זה השחזור לבדו לא יתן מענה הולם לנזקו של הלקוח, הואיל וצריך להניח לטובתו של האחרון, כי לו ידע שעומדים כספים לזכותו, היה עושה בהם שימוש להפקתם של רווחים. הניסיון לתור אחר הדרך או אפיק ההשקעה בהם היה נוהג הלקוח, כרוכה בניסיון לפענח לא מעט נעלמים, אך נדמה שגם בהעדר תשובה ברורה לכך, אין מקום לפנות לפתרון בו עשה שימוש בית המשפט המחוזי במקרה הנוכחי. כוונתי לכך, שהיעד אותו הצבנו בפתח הדיון, היה למצוא את הדרך הנכונה להשיב את מצבו של הלקוח לקדמותו, אך לא מעבר לכך. והרי הריבית בה הציע בית המשפט המחוזי לעשות שימוש, אינה מסתפקת בהחזרתו של מצב הלקוח לקדמותו, אלא משפרת אותו מעבר לכך, הואיל והיא מעניקה לו ריבית שלעולם לא היה זוכה בה, מאחר וריבית הזכות המשולמת על ידי הבנק קטנה מזו הנגבית בגין יתרות חובה. לענין זה התייחס כב' המשנה לנשיא מ' אלון בע'א 431 ,424/86, נאות מרינה בת-ים בע'מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע'מ, פ'ד מג[389 ,355 [2:

'מן המפורסמות, כי חשבון המצוי ביתרת זכות מזוכה בשיעור ריבית נמוך משיעור הריבית בו מחויב החשבון בגין יתרת חובה...מטעם זה אין יסוד לחישוב הכולל זיכויים הנובעים מריביות זכות ששיעורן זהה לשיעור ריבית החובה. יתר-על-כן, זיכוי חשבון בשעור הריבית החריגה כמוהו כטענה, כי לקוח ה'חורג' מיתרת הזכות ה'מאושרת' זכאי לריבית זכות בגובה הריבית אותה הוא משלם בשל החריגה מגובה האשראי המאושר. טענה שכזו תמוהה היא, בלשון המעטה, ואין לי אלא להביע תמיהתי על החישוב שצורף. די בכך כדי לאיין את ה'חישוב'...' [שם, בעמ' 389]. וראה גם רע'א 564/89 בנק לאומי בע'מ נ' טוביה מלקום ואח', פ'ד מד[485 [1, 487-488].

כאמור, במקרה של יתרת זכות בחשבון הלקוח, לא די בשחזור החשבון, ומכאן הניסיונות לתור אחר דרך שתשיב לו את אשר נמנע ממנו בגין אותם חיובים שגויים ואסורים בהם חויב. וכפי שכבר רמזתי, על פי השקפתי אין צורך לנדוד במקרה הנוכחי למחוזות רחוקים למציאתו של פתרון, הואיל ומתוך העובדות שהוכחו בפני הערכאה הראשונה, ועליהן ביסס בית המשפט את ממצאיו עולה, כי אפיק ההשקעה ה מקובל על החברה היה פתיחתן של תוכניות חיסכון. מתוך אותן עובדות עולה, שהחברה פתחה עשרות תכניות חיסכון, שרק ביחס לחלק זעום מתוכן נקבע בפסק דינה של הערכאה הראשונה, כי פתיחתן היתה כרוכה בהתניית שירות בשירות. מכאן מתבקשת המסקנה, שיש בפנינו ראייה ניצחת על הדרך בה נהגה החברה להשקיע כספים 'פנויים', ועל כן יהיה זה אך צודק לאמץ דרך זו ממש, על מנת להשלים את פעולת השחזור ו'להחזיר את מצבה של החברה לקדמותו ' על מנת לפשט את ההליכים, אני מציע כי נורה שחישוב הריבית יהיה בשיעור הגבוה ביותר מבין אלה שהיו נהוגים בתוכניות החיסכון של כל בנק, בתקופה שבה עוסקת המחלוקת בין בעלי הדין.

19. מועד הפסקת השחזור

כזכור, טענת בנק דיסקונט הייתה, כי המומחה מטעם החברה ערך את השחזור עד לתאריך 29.10.98 בלבד, וכתוצאה מכך התקבלה יתרת זכות, במקום יתרת החובה שהופיעה בחשבון המקורי [בטרם השחזור]. הבנק טען כי פעולה זו שגויה, הואיל ועל מומחה החברה היה לתת את דעתו גם על פעולות שנעשו בחשבון בימים הבאים, ועד לסוף הרבעון, ולחלופין, עד ליום הגשתה של תביעת החברה לבית המשפט [25.12.98]. הבנק הוסיף והסביר בעניין זה, כי אותן פעולות תועדו במה שנקרא בפיו 'החשבון המשפטי', היינו, אותו חשבון אשר נפתח במחלקה המשפטית, אליה מועבר הטיפול בעניינו של לקוח המתקשה לפרוע את חובו.

באשר למועד בו סיים מומחה החברה את השחזור, הביע בית משפט קמא את דעתו בדרך שאינה טעונה פרשנות, לאמור: 'התאריך שנבחר ע'י המומחה מר חברון היה תאריך מלאכותי ולפיכך אינו יכול לשמש נתון מייצג' [עמ' 36 לפסק הדין]. אך בהמשך לדברים אלה, נמנע בית המשפט מלקבוע מהו המועד הנכון לצורך סיום השחזור, ועל כן חזר מומחה החברה בעת עריכת החישוב הנוסף, אשר נערך לצורך פסק הדין המשלים, ועשה שימוש בתאריך 29.10.98.

אם נכונה הטענה כי חשבונה של החברה נסגר בתאריך 29.10.98, ומאז לא בוצעו בו פעולות נוספות, רק טבעי שבמועד זה תסתיים פעולת השחזור. מאידך, אם בוצעו על ידי הבנק פעולות-מותרות נוספות בחשבונה של החברה, ואפילו נעשה הדבר בחשבון שנפתח במחלקה המשפטית של הבנק, נכון יהיה לכלול גם פעולות אלו בפעולת השחזור, ובלבד שבית המשפט השתכנע כי שני החשבונות מהווים רצף אחד. שאלה אחרונה זו, אם שני החשבונות מהווים 'רצף אחד', היא שאלה שבעובדה, אשר צריכה להיות מוכרעת בערכאה הראשונה. אם התשובה לכך תהיה חיובית, יש להמשיך את פעולת השחזור עד לפעולה-המותרת האחרונה אשר בוצעה ב'חשבון המשפטי', או עד ליום הגשתה של תביעת החברה לבית המשפט, הכל לפי המוקדם יותר.

20. טענות החברה נגד חיובה בת'א 2315/98

בסוגייה זו קבעה השופטת המלומדת בפסק דינה [ראה עמ' 39], כי מכוח הסדר דיוני אשר התבסס על הצהרתו של בא-כוח החברה [ראה עמ' 7 לפרוטוקול מיום 9.9.93], יש לשערך את יתרת חובה של החברה לבנק לאומי, כפי שנקבע על ידי המומחה מטעמה, ולקזז ממנו את הסכום בו חויב הבנק כלפי החברה. ואכן, כך פעל המומחה מטעם החברה, ותוצאת החישוב הייתה שנותר חוב בסכום ניכר לטובת הבנק, ובפסק הדין המשלים חויבה החברה לשלמו.

סביב חיוב זה נתגלעה מחלוקת העוסקת בשאלה, אם נכון היה להטיל את תשלומו של הסכום על שכמה של החברה [כגרסת הבנק], או על שכמם של הערבים [כטענת החברה]. וכאן המקום לומר, כי בינתיים שולם החוב לבנק לאומי, ועל כן התייתר הצורך להכריע בשאלה זו. עם זאת, ועל מנת לתקן שגגה שנפלה בפסק -הדין, אני טורח להבהיר, כי החברה לא היתה כלל צד להליכים בת'א 2315/89, ועל כן הן מטעם זה, והן משום שזו הפרשנות היחידה המתבקשת מדבריו של בא -כוח החברה לעניין ההסדר הדיוני [עמ' 7 לפרטיכל הדיון מיום 9.9.93], החיוב האמור היה צריך להיות מוטל על שכמם של הערבים ולא של החברה.

21. טענת מעשה בית דין

כזכור, העלה בפנינו בנק הפועלים את הטענה לפיה שגה בית משפט קמא כאשר דחה את הטענה בדבר מעשה בית דין כנגד החברה. הבנק הפנה בעניין זה לפסק דין שניתן בסדר-דין-מקוצר כנגד החברה ומנהליה, בו חויבה החברה לשלם לבנק חוב שהצטבר בחשבונה, וכן הלוואה שלא נפרעה. הבנק אף הפנה בעניין זה להסדר הפשרה שגובש בין הצדדים בעקבות פסק הדין, ולפיו נקבעה הדרך לסילוק החוב שחבה החברה לבנק, אגב מחילת הבנק על חלק ממנו. הבנק הוסיף בעניין זה, כי מקום בו סיכמו הצדדים את שיעורו של החוב ואופן סילוקו, מנועים הם מלחזור ולהעלות השגות על פעולות שנעשו בחשבון.

בית משפט קמא דחה את הטענה בנימוק שהטענה בדבר מעשה בית דין, לא הועלתה בכתב ההגנה מטעם הבנק, וסבורני כי מסקנתו זו של בית המשפט קמא בדין יסודה. מעצם מהותה הדיונית של טענת מעשה בית, הרי שעל בעל דין מוטלת החובה להעלותה בכתב ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה. בענייננו, הועלתה הטענה לראשונה על ידי הבנק בבקשה למחיקה עלהסף שהוגשה לאחר סיום קדם המשפט. מכאן שבדין נדחתה, ולעניין זה לא למותר לחזור על לשונה של תקנה 149[ב] לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ 'ד -1984:

'לא ידון בית המשפט או הרשם בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם משפט, זולת אם ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שירשמו'.

22. הוצאות משפט ושכ'ט עו'ד

לא מצאתי מקום או סיבה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בנושא ההוצאות ושכר הטרחה. אפילו אם זכתה החברה רק בשיעור קטן מתביעתה, בסופו של דבר החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה אינה חורגת מן הסביר, ויש בה שקלול ראוי של כלל הנסיבות הדרושות לעניין.

23. סיכום

אני מציע לחברי הנכבדים לדחות את הערעורים שהוגשו על ידי בעלי הדין, למעט אלה:

א] יתרות הזכות אשר נוצרו בחשבונה של החברה עקב פעולת השחזור, תזוכינה בריבית כאמור בסעיף 18 של פסק הדין.

ב] הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע את המועד להפסקתו של השחזור, כאמור בסעיף 19 של פסק הדין.

לנוכח העובדה שחלק מטענותיהם ההדדיות של בעלי הדין נתקבלו, אני מציע שלא נעשה צו להוצאות.

המשנה לנשיא ש' לוין


אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד השופט לוי, כפוף לשתי הערות.

1. אשר לבקשת החברה להאריך לה בדיעבד את המועד להגשתו של הערעור - אני סבור שדין הבקשה להידחות; והוא - משני טעמים:

הטעם האחד הוא טעם שבפרקטיקה: אין בית המשפט שלערעור נוהג לעסוק בהארכת מועדים להגשת ערעור אגב הדיון בערעור [אם כי הוא מוסמך לעשות כן]; ענין הוא להגשת בקשה נפרדת לפני הרשם, שידון בה בהליך נפרד על יסוד התצהירים שיוגשו לפניו; הטעם האחר הוא שנסיבות יצירתה של כל תכנית חסכון הן שונות ולפיכך איני בטוח אם במקרה זה יחול הכלל שלפיו יכול ויוארך המועד להגשת ערעור בשל הליך התלוי ועומד באותו ענין. הדברים הם כך ביתר שאת כאשר בנק לאומי ובנק דיסקונט לא העמידו לבדיקה מחודשת בערעור זה את הטענה בנוגע להתניתו של שירות בשירות. עם זאת איני מביע כל דעה לגבי השאלה מה יכלה להיות התוצאה של הבקשה להארכת המועד, אילו הוגשה לפני הרשם.

עם זאת יש להעיר שמה שמוגדר כ'פסק הדין הראשון' כולל בחובו החלטה משולבת : ככל שנסתיים בה הדיון הרי מדובר ב'פסק דין חלקי', וככל שהדיון בה לא נסתיים - מדובר ב'החלטה אחרת'. לפיכך מוטב היה שהשופטת המלומדת היתה מכתירה את ההחלטה 'פסק דין חלקי והחלטה'.

2. הסכמתי לחבות השחזור כפי שנקבעה בפסק דינו של חברי הנכבד השופט לוי מתייחסת לעובדות המיוחדות של המקרה הנוכחי ואין לראות בה קביעת הלכה בכל מקרה אחר.

השופט י' אנגלרד

1. אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט א' לוי על הנמקותיו ועל מסקנותיו. עם זאת, ברצוני להוסיף הערות אחדות על סוגיית שחזור חשבונו של לקוח שלגביו נקבע כי הוא חויב בכספים על ידי הבנק שלא כדין. כוונתי העיקרית למקרה המיוחד שבו נפתחה תוכנית חסכון כתוצאה מהתניית שירות בשירות.

2. סוגיה זו היא מורכבת למדי ולכן מן הראוי לבחון תחילה את המסגרת הנורמטיבית שבה מתבצע שחזור החשבון. התניית אשראי בנקאית בחסכון בבנק נאסרה על ידי המחוקק בסעיף 7[א] לחוק הבנקאות [שירות ללקוח], התשמ'א - 1981, המורה כדלקמן:

לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי.

לפי הוראת סעיף 10 לחוק הבנקאות, הפרת האיסור הקבוע בסעיף 7[א] לחוק היא גם עבירה פלילית. נמצא, כי התניית שירות בשירות היא מעשה בלתי חוקי מצד הבנק. על יסוד עובדה זו, יש הגורסים כי החוזה שבו מצויה ההתנייה הוא חוזה בלתי חוקי. ראה את המאמר המאלף של השופטת מרים מזרחי, 'על התניית אשראי בנקאי בחסכון בבנק הפרקליט מג [תשנ'ז] 347; כן ראה ע'א 463/95 [י -ם] בנק הפועלים בע'מ נ' עזרא לוי [לא פורסם]. אולם, לטעמי, שאלה גדולה היא מהו בדיוק החוזה הנגוע באי-חוקיות? במקרה של התניית שירות בשירות, המדובר הוא בצירופם של מספר חוזים. קודם כל, החוזה הנוגע לשירות המבוקש על ידי הלקוח, שהוא לרוב, כמו במקרה שלנו, מתן אשראי בנקאי. שנית, החוזה, שאת כריתתו דורש הבנק ואשר מבטא את מהות השירות הנוסף ואת הסדרו, כאן רכישתה של תכנית החסכון. שלישית, לעיתים, יש חוזה נוסף והוא חוזה אשראי עם הבנק שמטרתו לממן את רכישתה של תכנית החיסכון. השאלה היא האם כל החוזים האלה הם בלתי חוקיים?

3. אם נעיין בהגדרה של חוזה פסול, לפי הוראת סעיף 30 לחוק החוזים [חלק כללי], תשל'ג-1973, קיימות שלוש חלופות בסיסיות: הפגם החוקי הוא בכריתתו או בתוכנו או במטרתו של החוזה. נראה בעיניי, כי כל שלושת החוזים הנזכרים כשרים הם הן מבחינת תוכנם והן מבחינת מטרתם. האפשרות היחידה לפסלותם מצויה אפוא בחלופה הנוגעת לכריתת החוזה. אך ספק בעיניי אם האיסור המוטל על הבנק להתנות שירות בשירות, פוסל את עצם כריתת החוזים, שהיא תוצאה של הלחץ [הבלתי חוקי] המופעל על ידי הבנק. כי סוף סוף גם חוזה שנכרת בכפייה ממש אינו חוזה פסול במובן סעיף 30 לחוק, אלא חוזה הניתן לביטול עקב פגם ברצון מכוח הוראת סעיף 17 לחוק החוזים. עם זאת, איני רוצה לקבוע מסמרות בסוגיה זו של החלת דיני החוזה הפסול על התניית שירות בשירות.

4. לטעמי, במקרה שבו השלימו הצדדים את ביצוע החוזים השונים הקשורים בהתניית שירות בשירות, כפי שקרה בנסיבות המקרה הנדון, עדיפה מציאת הפתרון במסגרת הנורמטיבית המכוונת לפיצוי הלקוח על נזקיו הממשיים שנגרמו לו כתוצאה מן המעשה הבלתי חוקי. כלומר, במקום הסדרת היחסים בין הצדדים על יסוד הוראות סעיפים 30ו-31 לחוק החוזים, מן הראוי לגשת לסוגיה מתוך נקודת מבטה של האחריות בנזיקין המוטלת על הבנק. גישה זו פשוטה יותר, משום שהיא עוקפת את המורכבות של ההסדר החוקי של חוזה פסול, המחייב התמודדות עם עקרונות סבוכים של בטלות והשבה, וכל זאת על רקע שיקול הדעת הרחב מאד המוענק לבית המשפט. לעומתו, בחינת היקף חובת הפיצויים של הבנק על נזקי הלקוח נוחה יותר, משום שהיא יכולה להישען על פרקטיקה מושרשת.

5. התניית שירות בשירות יוצרת - בהעדר קשר עסקי סביר - עילה בנזיקין לטובת הלקוח כנגד הבנק. דבר זה נאמר במפורש בהוראת סעיף 15 רישא לחוק הבנקאות:

דין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות חוק זה, או על כל תקנה שניתנה לפיו, כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]

יצוין, כי גם ללא הוראה מפורשת זו, מעשה ההתנייה, האסורה על פי הוראת סעיף 7[א] לחוק הבנקאות, היה מטיל אחריות בנזיקין על הבנק, וזאת מכוח עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה, כהגדרתה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. עם זאת, יש בהוראות סעיף 15 [2] ,[1] ו[4] לחוק הבנקאות משום הרחבה מסוימת של היקף האחריות בנזיקין בהשוואה עם הוראות פקודת הנזיקין. ואמנם, לפי הוראת סעיף 1]76] לפקודת הנזיקין - שעניינה היקף האחריות בנזיקין, דהיינו: הסוגייה של ריחוק נזק - המזיק אחראי לאותו נזק בלבד 'שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע'. והנה, לפי ההוראות של סעיף 15 לחוק הבנקאות, הבנק עשוי להיות אחראי גם לנזק כלכלי, כולל מניעת רווח, שלא יכול היה לראותו מראש ואשר אף יכול ונגרם בעקיפין. מבלי לדקדק בפרטים, הסטייה ממבחן הצפיות, שהוא המבחן המנחה בחוזים [סעיף 10 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל'א-1970], ובמידה רבה גם בנזיקין, מצביעה בבירור על מגמת המחוקק להחמיר עם הבנק המזיק.

6. מהו, אם כן, הנזק שנגרם ללקוח במקרה של התניית שירות בשירות, שחייבה את הלקוח לרכוש תכנית חיסכון בבנק לשם קבלת אשראי בנקאי. בנסיבות אלה יש להבחין בין שני מצבים בסיסיים; האחד, ללקוח אין אמצעים זמינים לרכישת התכנית, דהיינו, משמעות הדבר היא, בין היתר, כי חשבונו בבנק אינו ביתרת זכות. הוא נאלץ אפוא לקחת אשראי, בדרך כלל מן הבנק עצמו, בריבית גבוהה יחסית. המצב הבסיסי האחר הוא, כי ללקוח יתרת זכות בחשבון הבנק, או משאבים עצמאיים אחרים, המאפשרים לו לרכוש מכספיו שלו את תכנית החיסכון.

7. במצב הדברים הראשון, חישוב הנזק של הלקוח הוא פשוט יחסית: הוא ההפרש בין הריבית הדביטורית הכוללת בה הוא חוייב במסגרת האשראי, שהעניק לו הבנק לשם רכישת תכנית החיסכון, לבין הריבית בה הוא זכה בפועל במסגרת תכנית החיסכון. התקופה הרלבנטית היא, כמובן, משך תכנית [או תכניות] החיסכון שבו מתנה הבנק את שירות האשראי העיקרי שלו ברכישת התכנית. כלומר, אין לחייב את הבנק בתשלום נזק הריבית, כאשר בשעת הפדיון של תכנית החיסכון, הלקוח, במקום להשיב את האשראי המיוחד לרכישת התכנית, משתמש בו לצרכיו האישיים. במאמרה הנזכר, השופטת מרים מזרחי מעלה תנאי נוסף, והוא כי שיעור הריבית הכוללת של שני האשראים, העיקרי והמיוחד, אינו עולה על שיעור הריבית המירבי המותר. לטענתה, אם שיעור הריבית הכוללת מצוי במסגרת הריבית המותרת, והלקוח היה מודע לעלותה, הרי לא נגרם לו נזק, משום שאין באפשרותו להראות כי יכול היה לקבל אשראי זול יותר במקום אחר. או במלים אחרות, לו היה ללקוח מקור זול יותר לאשראי, הוא ממילא היה פונה אליו [מזרחי, שם, בעמ' 366-364]. טענה זו היא חריפה, אך לא השתכנעתי כי היא מכרעת. קודם כול, היא מניחה שוק אשראי משוכלל העומד לרשות הלקוח. המציאות הכלכלית היא מורכבת יותר. המעבר מבנק לבנק לקבלת אשראי כרוכה לעיתים בהוצאות עיסקה ניכרות המייקרות אותה. כך, לעיתים קרובות, נכסי הלקוח משועבדים לבנק מסוים ואין לו אפשרות מעשית להשתחרר מן הקשר עם בנק זה. שנית, המחוקק שאף למנוע התניית שירות בשירות, ולא רצה להסתפק בסנקציות הפליליות והמנהליות, שאינן תמיד יעילות, אלא היה מעוניין ליצור תמריץ לפרט ליזום פעולות להגשמת האיסור במישור המשפט הפרטי. לכן, אין להטות אוזן לטענה המתבססת על האפשרות של מניעת הנזק לפי כללי השוק החופשי.

8. כעת למצב הבסיסי השני: הלקוח מימן את רכישתה של תכנית החיסכון [כולה או חלקה] מכספים זמינים שלו עצמו, כגון מחשבונו בבנק שעמד ביתרת זכות. המבחן הנזיקי העקרוני להערכת הנזק גם כאן אינו מסובך מבחינה עיונית. הלקוח זכאי להפרש בין הריבית הריאלית, בה זכה במסגרת תכנית החיסכון, לבין חסרון הכיס שהיה נמנע, או הרווח שהיה מופק, לו נשארו כספיו זמינים בידיו. תחילה לחסרון הכיס: בהנחה כי ללקוח היו חובות נוספים בבנק או אצל נושים אחרים, שריבית החובה שלהם גבוהה מן התשואה של תכנית החיסכון, לקוח זה זכאי להפרש זה בהנחה כי היה משתמש בכסף להפחתת החוב. אי-הפחתת החוב גרמה לחסרון כיס של הלקוח שהוא בגובה ההפרש הנזכר; על נזק זה חייב הבנק לפצות את הלקוח. כעת, למניעת הרווח: בהנחה כי הלקוח היה משתמש בכספים הזמינים, ששימשו לרכישת תכנית החיסכון, לעסקאות עושות רווחים, הבנק חייב לפצותו על מניעת רווח זה, בניכוי התשואה מתכנית החיסכון. העקרונות האלה, כשלעצמם, הם פשוטים ונהירים. הם פשוטים, משום שאין הם כרוכים בהליכי ביטול והשבה, בעלי סיבוך רב. החוזים שנכרתו נחשבים שרירים וקיימים, אלא שנבחנת השפעתם המזיקה על רכושו של הלקוח.

9. העקרונות הם, כאמור, פשוטים, אך הגשמתם במציאות כרוכה בקשיים ניכרים בשל שאלת הסיבתיות. לפנינו שאלה סיבתית היפותטית: מה היה קורה לולא רכישת תכנית החיסכון. שאלות אלה, הנבחנות בדרך של חילוף התנהגות אנושית [סובסטיטוציה], הן קשות לפתרון מבחינה עובדתית. כי כיצד נדע בבירור מה אדם היה עושה במצב דברים חלופי. נטל השיכנוע על קיום הסיבתיות מוטל בסופו של עניין על שכם הלקוח התובע פיצויים על נזקו. אין ספק כי ניתן ללמוד על דרכיו העסקיות של לקוח מתוך הנסיבות החיצוניות. יתרה מזו, מאחר שמדובר במעשה נזיקין של הפרת חובה חקוקה, בעל אופי פלילי, מצד הבנק, מן הראוי להקל במידת-מה על הלקוח בהוכחת נזקו. לכן, ההנחה לכאורה היא כי במקרה של קיום חובות אחרים, הלקוח היה משתמש בכספו הזמין לשם הפחתת חובות אלה, ולא לצרכיו האישיים. לשם סתירת הנחה זו, על הבנק להביא ראיות לכאורה. לעומת זאת, על הלקוח להראות נסיבות המצדיקות את המסקנה כי היה עושה רווחים מיוחדים לו היה בידיו סכום הכסף ששימש לרכישתה של תכנית החיסכון.

10. נשאר המקרה שבו לא היו ללקוח חובות אחרים שגררו אחריהם נטל ריבית גבוהה, וכן הראיות המונחות בפני בית המשפט אינן מצביעות על שימוש ספציפי שהלקוח היה עושה בכסף שבידיו. יש להניח כי מצב דברים מעין זה הוא נדיר למדי במקרה של התניית שירות ברכישה של תכנית חיסכון. אני נוטה לדעה כי במקרה כזה ניתן להעריך את היקף הנזק בהסתמך על שיעור הריבית המירבית הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ'א-1961; כלומר, הנזק בר-הפיצוי הוא ההפרש בין שיעור זה לבין התשואה שבתכנית החיסכון. עובדה היא כי במסגרת של הפרת חיוב חוזי לתשלום סכום כסף, הנפגע זכאי, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר [סעיף 11[ב] לחוק התרופות]. לדעתי, אין מניעה כי הוראה זו תוחל, בדרך ההיקש, גם על חיוב כספי שמקורו בדיני נזיקין. ברי, כי הוראה זו היא בת תחולה כאשר מדובר בגביית ריבית מצד הבנק, שיש בה משום הפרת חוזה בין הבנק לבין הלקוח שכתוצאה ממנה הגבייה הופכת להיות שלא כדין.

11. בכך טרם מוצתה הסוגייה של זכויות הלקוח במקרה של התניית שירות בשירות. יש הגורסים כי מלבד המסגרות של חוזה פסול ושל אחריות בנזיקין, קיימת מסגרת נוספת, והיא של עשיית עושר ולא במשפט, לפיה זכאי הלקוח לקבל את רווחיו של הבנק, וזאת על יסוד ההלכה שנפסקה בפרשת ד'נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע'מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ'ד מב[221 [1. ראה ברוח זו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשת ת'א [י-ם] 278/90 א.צ ברנוביץ ובניו קבלנות ובניה בע'מ נ' 'טפחות' בנק למשכנתאות לישראל, פ'מ תשנ'א [2] 513; א' וינרוט, ריבית, ירושלים [1998] 216 ,211-208. לפי גישה זו, יש לקבוע מה עשה הבנק עם כספו של הלקוח שהגיע לידי הבנק שלא כדין, ולחייבו, במקרה של עשיית רווח, למסור רווח זה ללקוח, בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט על פי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשמ'א-1981. איני משוכנע כי מן הראוי להחיל את ההלכה, שנפסקה בפרשת אדרס לגבי הפרתו של חוזה למכירת סחורה, על הפרה של חיוב לשלם כסף. אך עיין ודוק פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א, [מהדורה שנייה, תשנ'ח] ס' 15.37. עם זאת, אין ספק כי במקרה של שימוש בכסף, במיוחד על ידי בנק, קיים קושי גדול בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה [קבלת כסף שלא כדין מלקוח] לעשיית רווח ספציפי על ידי הבנק. השווה פרידמן, שם, בעמ' 487. מאחר שטענה זו של השבת רווחים שהופקו על ידי הבנק מכספי הלקוח לא הועלתה במשפט זה, אין אני רואה צורך להכריע בסוגיה זו.

12. כאמור, מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט א' א' לוי בכל הנוגע להיבטים המהותיים של הערעור. באשר להערתו הדיונית של חברי המשנה לנשיא ש ' לוין בעניין הארכת המועד להגשת הערעור, איני רואה צורך בנסיבות העניין הנדון לנקוט בה עמדה סופית ומעדיף אני להשאיר סוגיה זו לעת מצוא.

התוצאה היא איפוא כאמור בסעיף 23 של חוות הדעת של השופט א' א' לוי.


ניתן ביום, י'ב בתשרי תשס'ג [18.9.02].



מחקר ופיתוח אתר ע”י קבוצת דצ’ו בניית אתרים Copyright © 2006 bergersonlaw.com. All rights reserved